论董事问责的诚信路径（上）学毕业论文(2)
2014-05-30 01:05
导读：如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经
“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼和Solash v．Telex Corp．案中，[12]美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”[13]更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”[14]
董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。[15]这主要有以下三个方面。
1．原告承担严格的举证责任
商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：（1）董事独立且无利害关系，（2）诚信（good faith），（3）尽到合理注意（due care）。[16]要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困难重重。
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2．董事决策审查的形式化
合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。
这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙，无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型[17]。1995年10月，迪斯尼公司董事长兼CEO艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋友也是好莱坞明星级经纪人欧维兹请人公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作14个月就不干了，公司为解除其
服务合同付出了高昂的代价，支付了近1．4亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于2005年8月作出驳回诉讼请求的判决，2006年8月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样也尽到合理注意，亦无需为公司遭受的巨大损失承担赔偿责任。
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3．注意标准的不确定性
董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有重大过失说，主流的立场为重大过失标准。[18]但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。
这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等具有高度公共性的领域，担任董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注：意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到19世纪末期就发生了变化，20世纪初董事系无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美国最高法院就持该立场。20世纪30年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到20世纪80年代中期。1963年，特拉华州最高法院在Graham v．Allis-Chalmers Mfg．Co．案[19]采用一般过失标准，要求董事尽一般谨慎、注意的人在同等情形下的注意。这与过失侵权不谋而合，但该州此前不少判例明显适用重大过失标准。1985年，特拉华州的Smith v．Van Corkom案[20]将一般过失当作重大过失，对董事予以问责，引起轩然大波。企业界和保险界为之震惊，董事们忧心忡忡，诚惶诚恐，保险界立即上调董事和高管责任保险费率。为防止大公司撤出，该州议会不得不亡羊补牢，迅速进行补救，火速出台了著名的第102条（b）（7），以减轻或消除该案的影响。一年后，有30多个州步其后尘，最终美国50个州均立法，准予公司通过章程减免董事责任。Smith v．Van Gorkom案虽然是短命的，但注意标准的不确定性及司法恣意所导致连锁社会经济乃至
政治影响可见一斑。
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这就大大制约了对董事问责。经营决策只要例行公事地考虑了相关信息即可安然无恙，可以说传统注意义务已不复存在。[21]
（二）问责空隙：董事失信
