论董事问责的诚信路径（上）学毕业论文(3)
2014-05-30 01:05
导读：注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形[22]（extreme cases of managerialincompetence），只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于
注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形[22]（extreme cases of managerialincompetence），只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于注意义务的存在也鲜为人知，[23]从而为董事问责留下巨大的空隙。许多董事不当行为因不能为注意义务和忠实义务所涵盖，从而逍遥法外。这是因为，注意义务仅针对经营上极其无能的情形，而忠实义务则针对董事有利益冲突的情形。这里的利益冲突一般被理解为经济利益。在2004年Beam v．Stewart案中，董事们决定不起诉Martha Stewart，而这些董事与Martha Stewart“出入同样的社交圈，参加同样的婚礼，在加入董事会之前还存在商业关系，互称‘朋友’，甚至Martha Stewart还拥有94％的投票权”，特拉华州最高法院仍然认定董事们与公司没有利益冲突，[24]也就谈不上违反忠实义务了。在我国，只要董事没有装个人腰包，往往以“交学费”、“好心办坏事”等名义不了了之，与此极其类似。
这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢？比如，为了让公司多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于计算，自然不存在没有合理地相信为公司最佳利益行事的问题。一旦违法行为被查处，公司遭受巨额罚款，甚至被关闭，董事是否应被问责呢？如果不问责，股东对自己选择的董事还敢有何期望呢？忠于职守，守法经营，这是股东对其最起码的期望。故意让公司违法就是失信于股东，违反了股东的合理期望。董事玩忽职守、滥用职权更是如此。股东怕董事无能，更怕董事失信、无信。董事失信，公司由盛而衰，甚至夭折的，不绝于耳。例如，我国著名家电企业四川长虹，一直是上海A股市场龙头，经营净利润率、资产利润率、每股收益均执业界之牛耳。2001年起，公司决定拓展海外市场，美国的APEX为合作伙伴，仅2年多时间长虹就背上了4．675亿美元的应收账款，而APEX在2002年和2003年收入达10亿美元，也并非无钱可还。为何有钱不还，而长虹根本就不着急？这两个年度的财务报表都是波澜不惊，没有为巨额应收账款计提减值准备金，2003年公司还盈利2亿元。直至2004年7月长虹换帅，赵勇出任董事长兼总经理，才对其计提减值准备金，2004年度便急转直下，亏损37亿元，股价应声下跌，投资者闻之色变。[25]与APEX合作的决策经过了例行公事的决策程序，显然难以用注意义务对董事问责。但是，考虑到该公司董事们多年的MBO梦，显然有为MBO储备能量而有意不予追收账款之嫌。果真如此，这就是董事们玩忽职守、滥用职权了。如果不予问责，势必使投资者丧失信任，危及整个社会经济的发展，后果不堪设想。国家审计署对8户中央企业领导人进行经济责任审计发现，有的多计利润43．72亿元，有的少计利润33．35亿元。[26]如此失信，令人咋舌。看来，对董事失信不能不问责。
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（三）尊重审查模式的合理性：适应性效率（adaptive efficiency）的解说
如何填补董事问责空隙？这就涉及到尊重审查模式的合理性问题。如果该模式不合理，最简单易行的思路就是取消商事判断规则，问题也就迎刃而解。问题是，商事判断规则合理吗？尊重审查模式合理吗？答案无疑是肯定的，我们不妨运用适应性效率理论予以解说。该理论由诺奖得主诺斯提出。他认为，适应性效率是经济增长的关键。不论是国家，还是微观组织，虽然我们对其获得该效率到底有哪些规则尚不清楚，但是显然，一个使其具有该效率的制度结构要在促进探索、试验与创新的程度上起关键作用。[27]要引导组织边学边做的进程以及默认知识的发展，从而将个人的决策进程引向不断演进的系统，使其不同于初始情形。还要允许组织进行分权决策，允许试验，鼓励发展和利用特殊知识，积极探索解决经济问题的各种途径。要能够消除组织的错误，分担组织创新的风险。常言道：不入虎穴，焉得虎子，讲的就是这个道理。是否容忍或鼓励尝试性试验也就成为公司竞争力的关键因素。基于商事判断规则的尊重审查模式就是这样的制度结构，契合了公司鼓励董事勇于开拓、创新和冒险的制度需求和目标。难怪各国高度认同这一规则。
法律的终极目标是社会福利，[28]具有适应性效率的尊重审查模式自有其存续的合理性。看来，对失信董事问责就不得不另辟蹊径。
三、诚信路径的兴起：创造性转化
如何对失信董事问责呢？诚信义务（duty of good faith）被赋予这一使命。我们知道，诚信义务久已有之，即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国2006年《公司法》至少有13个条文直接规定了诚信规则。第172条第1款规定，公司董事必须以其认为诚信、最有可能为所有股东利益而促进公司成长的方式行事，并考虑以下因素。美国联邦层面并无公司法，但美国律师协会（ABA）的《示范公司法》也有13个条款具有诚信规范，美国
法学会（ALl）的《公司治理原则：建议与分析》（以下简称《ALI治理原则》仅第4．01条就有两处诚信规范。《示范公司法》第8．30条（a）（1）要求董事履行职责时诚信行事，第8．31条（a）（2）进一步规定，董事决策未诚信行事，应对公司或股东承担责任。依据第8．51条（a）（1）（i），公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这种规定。[29]然而，长期以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对其进行创造性转化。
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（一）主观诚信使得诚信规范被虚置
诚信规范图有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。
诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。[30]易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[31]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。[32]这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。[33]这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益？股东眼前利益与长远利益如何协调？若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要？就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。
（二）创造性转化的动因
