论董事问责的诚信路径（上）学毕业论文(4)
2014-05-30 01:05
导读：为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得
为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲置的诚信规则。本世纪初安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。[34]显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效的方案而得以解决。”[35]
（三）司法裁判推动创造性转化：客观诚信的演进
判例法的“临事立法”机制又派上了用场。无论是尝试董事信义义务的三分法，试图确立诚信的独立地位，还是将行为标准注入到诚信概念，确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，在这一转化过程中，“临事立法”的优势发挥得淋漓尽致。
1．信义义务三分法的探索
为赋予诚信以新的含义，特拉华州最高法院用心良苦。它首先尝试对董事信义义务进行“三元”划分，以便诚信与忠实和注意义务平起子坐。1993年的Cede Ⅱ案开辟这一先河，现在已有10多个判例采用三分法，主要有Cede Ⅲ案、Malone v．Brincat案、Emerald Parners v．Berlin案等。1993年，特拉华州最高法院在CedeⅡ案的司法意见中首次提出了“三元”信义义务的观点，“对于董事被指控违反了三大信义义务的任意一个——忠实、注意或者诚信的义务，原告负有举证责任。”[36]该法院在1995年Cede Ⅲ案判决书指出：“要反驳商事判断规则，原告股东须证明董事会的被诉决策违背了任何信义义务：诚信、忠实或者合理注意。”[37]在1998年的Malone v．Brincat案中该院明确指出，“我们在努力地为董事提供了清晰的信号灯塔和明亮的航道标志，使其为了特拉华州公司及其股东利益，做到合理注意、诚信以及忠实。”[38]在2001年的Emerald Partners v．Berlin一案中，该法院又指出：“特拉华州公司董事负有三项信义义务：合理注意、忠实和诚信。……特拉华州公司股东有权相信其董事们随时履行这三项信义义务。”[39]尽管这些司法意见并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有以其对案件进行具体分析，但该院试图赋予诚信以独立地位的立场表露无遗。
诚然，诚信与忠实和注意义务并驾齐驱的地位尚无定论。一是衡平法院对此有不同意见，在1999年Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy一案中，该院虽然援引了最高法院在：Malone一案关于利益相关者有权期待董事以合理注意、诚信和忠实的方式履行信义义务的论断，然而助理大法官斯蒂尔还意味深长地说道：“我将区别信义义务中的忠实和诚信问题留给最高法院和学术界。”[40]二是特拉华州最高法院的立场前后也并不连贯。在2006年的Stone v．Ritter案中该院在判决书中这样写道：“之所以不诚信行事可能导致责任，是因为诚信而为的要求是基础性忠实义务的一个补充性的元素，即一种条件要求。……虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的三项信义义务之一，但诚信并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”[41]尽管诚信是否独立的论战还将继续，但是这种讨论大大推动了对诚信含义的新的审视和理解，促进了其创造性转化的进程。
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2．有意失职或懈怠职责就是不诚信
推动诚信进行创造性转化的关键，乃是法院不再纠缠于董事的主观意图，而是将有意失职或懈怠职责认定为不诚信，进而确立了忠于职守或应作为的行为标准。这一创举产生于1996年的Caremark公司股东派生诉讼案。该案虽最终以和解结案，却对树立客观诚信的行为准则具有里程碑意义。[42]本案的焦点在于，面对公司因违规而负担高达2．5亿美元的各项罚款和赔偿金，董事是否对公司的违法行为尽到监督义务。该公司合同的合法性由董事会聘请高级律师进行过审核，也修改过职工的合同关系指南、伦理手册，采取由地区经理对合同进行审批等措施来防范公司违法行为。董事只是负责战略决策和控制，对于公司基层部门职工和管理者的普通决策，董事会对其监督职责边界何在？艾伦大法官指出，董事义务包括诚信地确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，……就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。董事的义务包括诚信地确保公司建立适当的信息和报告制度。没有建立该系统就是缺乏诚信。”当然，只有持续地、系统地疏于监督，才算不诚信，才需要承担责任。这一观点意义非凡，它意味着诚信标准的客观化，意味着诚信就是要忠于职守，而不履行监督职责就是不诚信。该观点在后面的许多案件中被反复援引，似乎成为不言自明、自圆其说的定理（self—fulfilling prophecy）。
2002年美国联邦第七巡回法院的雅培公司（Abbott Laboratories）案就步其后尘。雅培公司系制药商，董事们在长达六年时间里对美国食品及药品管理局（FDA）的多次调查和警告和以及新闻监督的曝光置若罔闻，FDA对其处以民事罚款1亿美元，并因关闭工厂，公司还销毁库存产品价值约2．5亿美元，损失惨重。法院认为，董事们持续地、系统性地不履行监管职责，明知故犯，也不采取任何补救措施，在如此长时间内无所作为，导致公司遭受巨大损失，与公司最佳利益背道而驰，董事已经违反诚信义务。该院明确指出，董事“有意对已知风险不闻不问，这样的事情不可能在诚信情况下发生的”。[43]
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在2005年的迪斯尼公司股东代表诉讼案中，钱德勒大法官对诚信给出了更为明确的界定。他说：
