论董事问责的诚信路径（下）学毕业论文(2)
2014-05-31 01:09
导读：并作出了区别对待。比如，特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）准予公司章程豁免董事违反信义义务的赔偿责任，但有四项例外，即（i）违反对公司
并作出了区别对待。比如，特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）准予公司章程豁免董事违反信义义务的赔偿责任，但有四项例外，即（i）违反对公司或股东的忠实义务；（ii）违反诚信的作为或不作为，或故意的不当行为，或知法犯法。如果说将诚信纳入忠实义务，那么在第（i）项例外列举违反忠实义务后，就没有必要列举第（ii）项违反诚信义务了。否则，属于画蛇添足，多此一举。立法上将其单列，很明显是考虑到这种中间状态有别于忠实义务，不可能相互替代，而是各有用武之地。如果说注意义务吸收诚信义务，那就无异于取消了第102条（b）（7）对董事的保护。再有，依据该法第145条（a）和（b），董事、高管违反注意义务，被提起有关法律程序，所发生的费用、判决金额、罚金以及和解金，均可获得公司补偿，而违反诚信义务则不在此列，也是旨在保护董事、高管。若将诚信义务与注意义务等同，违反注意义务便自动违反诚信义务，无异于剥夺了这种保护，显然与立法目的相悖。这表明，忠实义务和注意义务也不可能吸收或涵盖诚信义务，诚信路径不可替代。
（三）功能之二：信息不对称的克服机制
除了填补问责空隙外，诚信还是克服股东与董事之间信息不对称的重要机制。众所周知，信息不对称乃是制约股东与董事之间信任与合作的瓶颈。董事能力和品性等信息都是“只许佳人独自知”的董事私人信息，股东难以了解，这是事前信息不对称。董事做了什么、正在做什么以及即将做什么，董事做了哪些有利于公司的事以及做了哪些有害于公司的事，董事往往拥有垄断性信息，股东则难以知情，则是事后信息不对称。比如，在中航油案中，到2004．年10月其账面亏损已高达1．8亿美元，还支付8000万美元的额外保证金，因未披露，投资者无从知悉。10月20日，中航油集团将15％的中航油股份私下配售给机构投资者，得到1．08亿美元，该机构投资者又以每股1．35新元的价格将其配售给了50多名投资者，他们在一个月以后才得知中航油巨亏5．5亿美元，而这些亏损在进行配售的10月20日早已存在。这笔资金被用来填补中航油的期权交易损失。[6]而在四川长虹案中，如果没有2004年7月的换帅，对于公司巨亏37亿元，投资者哪里知道，更不知道董事长在为MBO梦积蓄力量，因为每年的年度报告照样可以波澜不惊，形势大好。引入诚信路径则有助于克服这一难题，它可以成为股东的筛选机制和董事的信号传递机制。
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1．分离均衡：股东的筛选机制
作为信息劣势方，股东并非无所作为，经济学家约瑟夫。斯迪格利茨所提出的分离均衡机制就是股东主动出击的工具。[7]所谓分离均衡，相对于使所有人都愿意接受的混同均衡，是针对不同的人提供不同的选择。比如，航空公司将飞机舱位分为头等舱、商务舱以及经济舱，不同舱位有不同的服务和不同的价码，以满足不同客户的需求，从而甄别出不同支付能力的客户的类型。尽管谁也不会说自己是高支付能力的人，但是作出选择就等于向航空公司表明了自己的真实类型。股东亦可通过这种机制，诱导董事不隐瞒信息，敢说真话，愿意说真话，显示其真实偏好。
诚信路径就可以成为股东的分离均衡机制，使得董事问责制能够更好地发挥筛选功能。这是因为，有了诚信路径，股东可以更为有效地甄别董事的真正努力情况，对不同努力程度的董事予以区别对待，做到赏不虚施，罚也不妄加。也就是说，可以对以下三种情形予以区别对待，一是既有重大过失，又不诚信；二是虽有重大过失，但诚信行事；三是董事不诚信行事。它们代表了三种不同的努力程度，这正是股东最希望了解和知道的。引入诚信路径后，这三种情形的问责力度明显有别，自然有利于诱导董事讲真话，便利股东了解董事真实的努力程度，做到赏罚分明，“过罚相当”。这就可以避免以成败论英雄，走出“反亦死，不反亦死”的困境，促使董事更加勤勉尽责。
2．信誉：董事的信号传递机制
作为信息优势方，信号传递乃是董事争取股东信任的首要选择。信任是一种默契，是对他人行为的一种预期，有了这种默契和预期，合作才有可能。它被普遍认为是除物质资本和人力资本之外，决定一个国家经济增长和社会进步的主要社会资本。[8]经济学研究表明，减少信息不对称有助于建立信任。可见，董事积极地传递其信誉的信号，无疑有助于股东与董事之间建立信任。
信誉源于诚信。诚则信，信者诚；尽诚可以决嫌疑。这些古训讲的就是这个道理。董事诚信行事，传递的是其值得信任的信号，自然符合董事的愿望。信任的实现固然与文化、个人之间的感情相关，更重要的是，它也是人的理性选择的结果，更需要制度支持。确立董事诚信义务就是这样的制度保障。因此，董事不诚信就应被问责，也是建立董事与股东信任关系的重要条件。否则，信誉机制难以发挥作用。这是因为，股东该惩罚而没有采取惩罚措施，自己必然会受到惩罚，过分原谅不诚信行为本身就是不道德的行为。
五、诚信的行为标准与涵摄对象
不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴。诚信概念向来十分模糊，以至于被誉为白纸规范。如果没有事前义务的界定，事后责任追究可能沦为这种“虐”或“暴”。各地国资委出台的前述问责办法所缺乏的就是这种事前义务。它们虽然不厌其烦列举了企业负责人违规决策的领域，从个人决策、项目投资、对外担保、对外资金拆借，到企业改制、重组、破产等等，[9]但何谓“违规”则只字不提，难怪企业家对此已经颇有微词。[10]那么，诚信能否起到行为准则的作用呢？如何将其明晰为事前义务呢？
（一）诚信行为标准的明晰化
1．客观诚信与行为标准
如前所述，作为诚信概念创造性转化的显著标志，有意失职或懈怠职责就是不诚信已经获得普遍认同。这一创举的意义在于，它将行为标准注入到诚信概念，确立了忠于职守这一事前义务。这不仅明确了董事的行为标准，也增强了以诚信路径追究董事的法律责任的可操作性。究其原因，法律责任的追究需有客观的或外在的标准，而非主观臆断。卡多佐大法官对此有着精辟的论述，他说：“法院的标准必须是客观的标准。在这个问题上，
