论董事问责的诚信路径（下）学毕业论文(3)
2014-05-31 01:09
导读：真正作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由相信其他有正常智力和良心的人都可能合乎情理地认为是正确的东西。[11]这反映了美国法院
真正作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由相信其他有正常智力和良心的人都可能合乎情理地认为是正确的东西。”[11]这反映了美国法院对责任标准一贯的严格立场，自然也适用于公司法上的董事问责。事实上，法院在董事问责实践中，也是自觉或不自觉地运用社会评价和行为标准，来衡量董事是否诚信。在First National Bank v．F．C．Trebein Co．案中法院在判决书中也有这样的论述，即衡量诚信不能总是按照个人是非标准，而是法律所规定的所有人均应遵循的标准。[12]在Landmark Land案中，尽管被告董事以公司最佳利益行事，法院还是认定规避政府监管机构的权威就是不诚信。同样，在T．S．Kaung v．Cole National Corp．案中，[13]Kaung系该公司的前雇员，因为其职务行为成为集团诉讼的一方，也是证券交易委员会的调查对象。他聘请凯尔索为顾问，并聘请律师代理其参与这些程序。公司预付第一次费用后，便对凯尔索的资格、作用以及费用的合理性提出质疑，在调查过程中停止支付。Kaung起诉公司，要求继续支付费用。特拉华州衡平法院判决他败诉，并判令其支付公司为本案应诉所需律师费。一般说来，胜诉方无权要求败诉方支付律师费，败诉方恶意诉讼则属例外，而Kaung的行为已构成该例外。最高法院也基于Kaung的行为维持原判，并未深究Kaung及其代理人的主观意图。
由此看来，诚信概念虽具有模糊性，也并非只是一个排除者（excluder），[14]而是有着积极含义。随着行为标准的注入和客观诚信深入人心，将诚信明晰为事前义务也是可行的。归结起来，诚信概念对董事具有以下四项要求：一是诚实，其所为陈述真实可靠；二是遵守公认的从商规范；三是遵循基本的公司规范；四是忠于职守。这不仅反映了诚信的语义，[15]也体现了公司的构造和股东的合理期望。有了这样的事前义务和行为标准，追究不诚信行事的法律责任也就顺理成章。在前述Caremark公司股东代表诉讼案、雅培公司股东代表诉讼案、迪斯尼公司股东代表诉讼案、McCall v．Scott案和In re Emerging Communications公司股东诉讼案中，法院所确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，就是违反了董事需要忠于职守这一积极义务。
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2．我国明晰诚信行为标准的构想
我国如何明晰董事诚信的行为标准呢？作为成文法体系，我国法院虽无法官造法的优势，但还是有大量的规则形成机制。考虑到各地法院法官素质参差不齐的现实，遍地开花，由各个法院自主探索的路子显然不可行。笔者以为，以下三个思路均可尝试：一是由最高人民法院就个案进行批复。二是由各地高级以上人民法院在审理公司纠纷案件的指导意见中就诚信义务的适用作出规定。[16]三是由最高人民法院在适用公司法的司法解释中就诚信义务的适用作出具体规定。比较而言，最好采用方案三。这是因为，最高人民法院一直致力于颁行公司法的司法解释，2006年3月就已颁布《关于适用<中华人民共和国公司法>》若干问题（一），解决了新旧公司法适用的衔接问题。现在《公司法》施行近二年，其适用中的有关问题得到了较充分的暴露，完全有条件推出系统的司法解释，也就为界定诚信的行为标准提供了契机，进而为各级法院运用诚信路径提供具有可操作性的审查标准，避免司法恣意。
（二）诚信路径的涵摄对象
违反诚信义务自应被问责。那么，哪些董事不当行为属于诚信路径的涵摄对象？也就是说，哪些不当行为属于诚信的问责事由？各地国资委的问责办法缺乏这方面的规范，广东省的问责办法笼统地对“违规决策”问责，虽列举违规决策的各个领域，却对何谓“违规”只字不提，无法了解其问责事由。比较而言，《企业国有资产监督管理条例》第40-41条明确规定了滥用职权和玩忽职守两种问责事由。虽未规定问责路径，但它们均可纳入诚信路径。但是，与诚信的事前义务和行为标准相比，这还没有涵盖董事不诚信行事的所有情形。特拉华州的经验给我们提供了有益的借鉴和参照系，诚信路径还应涵摄董事故意让公司违法和不坦诚告知这两种情形。也就是说，诚信路径应涵摄四种不当行为：一是故意让公司违法；二是不坦诚告知；三是滥用职权，包括操纵公司决策和多余考虑；四是严重失职。为此，前述司法解释在诚信义务的适用方面，应就此作出明确的规定。为什么将它们纳入诚信路径，下面予以解说。
1．故意让公司违法 内容来自www.nseac.com
守法人人有份，公司作为企业公民自不例外。我国《公司法》不仅在第5条要求公司经营活动必须遵守法律和行政法规，而且第22条还将违反法律、行政法规的公司股东会或股东大会、董事会的决议归于无效，就是明证。董事作为公司的领导，让公司合规，让公司守法经营，也是顺理成章。没错，公司以利益最大化为目标，但这与合法性原则并无矛盾。利益最大化是公司的目标，而合法性则是关于如何实现该目标，即通过合法经营达到该目标，合法性并没有修正利益最大化这个目标。正如比赛的目的在于夺冠，遵守比赛规则与夺冠并行不悖。尽管违规可能赢得更多更快，如果说参赛人辩解说，违规乃是为了尽可能赢得比赛，这就无异于说他根本不懂得比赛的含义。同理，公司辩解，之所以违规，乃是为了利益最大化，也无异于不懂得何谓利益最大化。所以，《ALI治理原则》第2．01条（a）规定了利益最大化原则，要求公司以公司利润和股东收益为目标后，该条（b）（1）接着又规定了合法性原则，要求公司即使不能增加公司利润和股东收益，亦应像自然人一样守法。
为何将其纳入诚信路径呢？第一，这是诚信的本义。故意让公司违法，属于不诚实，因为他明知行为不当，明知违反公认的从商规范。故意让公司违法也是不忠于职守的表现。第二，忠实和注意义务难以涵摄这种情形。首先，故意违法很少牵涉到自我交易，
