论董事问责的诚信路径（下）学毕业论文(4)
2014-05-31 01:09
导读：难以纳入忠实义务。其次，董事从事这种行为往往精于计算，可合理地认为以公司最佳利益行事，也难以为注意义务涵摄。《ALI治理原则》第4．01条（a）
难以纳入忠实义务。其次，董事从事这种行为往往精于计算，可合理地认为以公司最佳利益行事，也难以为注意义务涵摄。《ALI治理原则》第4．01条（a）的评论指出，董事故意让公司违法即属违反诚信，因为其诚信履行职责包括要遵守第2．01条。美国已有不少案例支持这一立场。在Roth v．Robertson案中，[17]公司涉嫌违规在周日经营游乐项目，CEO决定花钱收买举报人。他的行为无疑以公司利益最大化为目的，而且他可以合理地相信，周日经营的收益会远远多于公司受到处罚的成本，何况被查处的可能性微乎其微。但是，法院还是认为他应该赔偿公司所支付的金额。该判决指出，基于公共政策的考量，用公司资金作这种支出应予谴责，应对这种董事问责，责令其赔偿所浪费的金额。在Abrams v．Allen案中，[18]纽约州法院作出相同认定：一是董事促使工厂搬迁，故意降低产量；二是该行为导致公司巨大损害；三是这些决定基于不合法的商业理由，其目的仅仅在威慑和打击参与劳动争议案的职工，违反了纽约州《劳动法》和美国联邦《劳动关系法》。于是，判令董事赔偿损失。在Metro Communications Corp．v．Advanced Mobilecomm Technologies Inc．案中，[19]特拉华州衡平法院认为，董事不得以违法方式管理公司，即使违法给公司带来利益也不例外。在Guttman v．Jen—Hsuan Huang案中，[20]特拉华州衡平法院认为，董事让公司违法违反了信义义务。
董事故意让公司违法就属于不诚信，董事自应赔偿公司所遭受的损失，比如罚款。之所以设定这样的民事责任，是因为仅靠刑法和行政监管难以实现合法性目标，这在我国尤其具有现实意义。政府监管力量毕竟十分有限，不可能发现和检控所有的违法行为。将其成为公司法的组成部分，可以将守法内化为公司的行为，更有利于实现合法性目标。此外，这种情形往往处罚公司，董事很可能逃脱处罚，故有必要制止这种行为。同时，董事也不得以公司所受之利益来冲抵其赔偿责任。否则，即有违课处该责任的初衷。对此，《ALI治理原则》第7．18条（c）就明确规定，经理从事不当交易的责任不得以公司从该交易所获利益冲抵，若冲抵有违公共政策的话，即使以同一交易所产生利益相抵，只要该抵消有悖于公共政策，亦不得准予抵消。
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2．不坦诚告知
如果涉及利益冲突，董事自应向董事会坦诚相告，这是董事忠实义务的涵摄对象。至于不涉及利益冲突的情形，董事同样应当坦诚相告。这是因为，董事会系公司治理的枢纽，负责公司战略决策和控制，公司重大事项则由股东大会决定。董事自应向董事会、股东大会提供决策所需信息，以便科学决策，董事具有坦诚告知的义务，就其知悉的事关其他董事或公司机关履行职责或作出决策的重大信息，应坦诚地告知其他董事和公司机关，并不得误导，不得故意或草率作虚假或误导性陈述。证券法虽有董事信息披露义务的规定，但是它并不能代替公司法上的义务，一是依据证券法所作披露并未包括董事知悉的而其他董事尚不知悉且影响其履行职责的重要信息；二是多数公司并非上市公司，不受此约束；三是证券法上不得误导的规范，仅适用于参与证券交易的投资者，而未参与交易的投资者不能以此起诉董事，其救济范围十分有限。美国特拉华州法院通过判例确认，对于需要股东大会表决的事项董事有义务告知有关信息。惟在Turner v．Bernstein案和Skeen v．Jo-Ann stores Inc．案中，[21]雅各布副大法官将其作为忠实和注意义务，而在Malone v．Brincat案中特拉华州最高法院明确将其作为诚信义务。
为何用诚信路径来涵摄呢？一是忠实义务处理董事有利益冲突的情形，而这是董事没有利益冲突的情形。二是故意作虚假陈述就是不诚实，属于不忠于职守，有违诚信行为标准，而非注意义务。当然，只有故意或鲁莽地违反该义务，才构成不诚信。就其救济而言，除了损害赔偿外，还有纪律处分，比如训诫、调整薪酬、推迟晋升、降级、解除职务或取消董事任职资格。在前述Smith v．Van Gorkom中，Gorkom作为董事长兼CEO没有告知董事会他得出每股55美元的计算方法的不可靠性，也没有告知董事会该公司CFO认为该股份的杠杠收购价格在55—65美元的重要事实。法院责令他承担赔偿责任，就是因为他隐瞒了有关收购决策的重要信息，违反了坦诚告知义务。
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3．滥用职权
作为领导者，无论行使战略决策权，还是进行控制和监督，董事自应遵守公认的基本公司规范，正当行使权力，独立地作出有利于公司最佳利益的判断，不得有多余考虑。如果滥用职权，即使目的正当，手段不当，也绝对不允许，亦非诚信之举。这主要有两种情形：一是操纵决策程序，二是多余考虑。董事诚信行事，是公司董事会、股东大会决议或所批准交易的生效要件。无论是董事通过欺骗、蒙蔽或个人独断专行等不当行为，使得董事会、股东大会通过有关决议，还是董事决策之中有多余考虑，考虑不相关因素，比如基于个人憎恶、欲望、嫉妒、报复、羞辱、荣耀等非经济性的不良动机行事，均有违公司机关决议的生效要件，这些决议应归于无效或可撤销。最近，世界银行行长沃尔福威茨的“女友门”事件就是典型的基于多余考虑的决策。[22]世行特别调查小组认为，他亲自介入其女友的升职加薪事宜是不适当的，不仅使世行陷入“领导危机”，他个人也付出了昂贵的代价，不得不在强大社会和舆论压力下辞职。在我国上市公司伊利股份2004年的独董风波中，罢免独董的董事会决议既是董事长郑俊怀操纵的结果，也是他基于个人憎恶的报复之举。[23]独董俞伯伟从媒体报道得知伊利股份大量投资国债以及华世公司的股东构成问题后，相继在2004年4月27日和5月26日两次向董事会提出质疑，而董事会则对这些问题含糊其词，敷衍塞责。征得另外两名独董同意后，6月15日他便发表了独董声明，要求聘请审计机构审计公司的国债交易。董事长郑俊怀便恼羞成怒，于是一手遮天，炮制了6月16日下午临时董事会罢免独董俞伯伟的决议。一是采取调虎离山之计，使其本人不能参加这个临时董事会。二是操纵董事会的表决。11名董事中仅有7名出席，第一轮表决该议案时仅有1人赞成，4人弃权。因为没有达到目的，董事长便宣布休会，他又找有关董事谈话，于是再行表决，便有了5票赞成，形成了罢免独董俞伯伟的决议。6月17日，该公司就公开披露了罢免决议。对于这种肆意践踏公司治理机制的专横行径，就应以诚信路径问责。
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为何用诚信路径来涵摄这种情形？就操纵公司决策而言，显然应由诚信义务来涵摄。一是操纵的情形下，这些董事均理性行事，可合理地认为系为公司最佳利益而行事，不能用注意义务涵摄。这当中所涉及的欺骗、蒙蔽、耍小聪明等举措，都属于诚信的范围，而非忠实的范围。何况，用诚信义务不仅可以涵盖不利于公司的行为，而且可以处理有利于公司的情形。至于多余考虑，确实涉及到董事的自我利益，即使不用诚信义务，忠实义务亦可涵盖。之所以将其置于诚信义务，一是忠实义务的利益冲突还是仅指经济利益。虽然可以对其进行扩张解释，但是现在仍未明确地将其纳入忠实义务。二是忠实义务并非禁止自我交易，只是要求这种交易具有公允性，而诚信义务则是绝对禁止，显然诚信路径的处理比忠实义务更有力。三是适用范围问题。针对无利害关系董事批准有利害关系董事的交易，或由无利害关系董事组成的司法委员会决定是否准予股东代表诉讼，这些行为也可能受到司法审查，但忠实义务则难以对其适用，因为这并不涉及经济利益。可见，将其纳入诚信路径就是一个有效的处理方式。作为公司法的先驱，美国特拉华州已有多个判例将董事操纵公司机关形成的决策宣布无效。比如，Koch v．Steam案、VGS v．Castiel案和Adlerstein v．Wertheimer案。[24]
4．严重失职
