合同规范在格式条款规制上的范式作用学毕业(3)
2014-06-10 01:23
导读：规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布
规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布之前，德国联邦最高法院在格式条款的规制问题上即已经区分单纯的合目的视角与正义性视角。[13]前者表现的是立法技术视角，例如法律规定的统一、简化、可操作性、经济效益，以及所应当具有的一般性预防功能等；后者则蕴涵着任意法的核心内涵，即实现特定的正义性要求，特别是在合同法领域，旨在赋予均衡正义以实证法的外在表现形态。[14]如此，任意性合同法规范的范式作用问题就主要表现为正义性或者称正当性问题，而规范的合目的考量视角，则不应当在考察范围之内。[15]
(四)任意性合同规范对于格式条款法的范式作用
任意法所蕴涵的内在正当性要求，决定了任意性合同法规范的“任意性”界限，同时彰示了格式条款法上的格式条款的规制界限。易言之，在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，那些所谓的任意性规范并非无限制地具有任意性，让步性规范并非无限制地具有让步性，处分性规范并非无限制地具有处分性，这里都存在一个界限问题：在这一界限之内，规范具有任意性、让步性或者处分性，而一旦超出了这个界限，任意性的规范则呈现出强行性规范的性质，其不再能够被更易和改变。如此，在格式条款法上，使用人必须严格遵守这一任意性界限而不得超越，否则所采用的格式条款即不生效力。
1。自始不能情形赔偿积极利益的范式作用。在传统债法框架下，指向自始不能之给付的合同为无效，以存在可以归责的事由为限，债务人负责赔偿消极利益。而按照现代债法的认识，若给付构成自始不能，那么这并不妨碍合同效力，亦即合同仍然以有效论，与之相对应的是，债务人应当向债权人赔偿积极利益。[16]因此，这就提出一个问题：在格式条款中，使用人是否可以再回到传统债法的框架之下不规定积极利益赔偿，而规定消极利益赔偿？如果认为合同法规范为严格意义上的任意性规范，那么自然不存在任何限制，即使用人可逸行将消极利益赔偿订人到合同之内。
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然而，正如上文所述，任意性的合同法规范自身具有范式作用，也就是存在着相应的任意性界限。再变换一个角度视之，格式条款的使用人并不能够无任何限制地将任何所希望的条款订入到合同之内，因为在其所背离的法律规定中，蕴涵着实质性的基本思想，因此必须进行相应的正义性考量。而在自始不能情形之积极利益赔偿方面，至少存在下述几个正义性考量因素：[17]第一，赔偿积极利益可以维持契约神圣原则，而赔偿消极利益则意味着打破合同法的这一基本原则，因为债务人不能够实际地完成自己有效允诺的给付，绝不意味着自己同样被免除了以金钱完成给付之对等价值的义务，也就是赔偿积极利益的义务。第二，自始不能情形赔偿消极利益，意味着对那些极为相近的情况作出差别对待，而考虑到自始不能与嗣后不能的区分时点往往系由偶然因素决定，因此这种差别对待不具有合理性。第三，从债权人的角度看待，应当赔偿积极利益而不是消极利益，因为对于债权人而言，积极利益更加容易得到证明，而消极利益则非常难于证明。在赔偿消极利益的情形，债权人原则上必须证明，自己如若知悉给付为不能，则将会及时地订立相应的抵偿性交易行为，也就是将避免发生损害。然而恰恰这一点几乎是无法证明的，因为未曾完成的抵偿性交易行为常常并不能够完全地重新建构。第四，在赔偿消极利益的情形，债权人所丧失的利益得不到赔偿，而在法律将自始不能的合同规定为有效的前提条件下，这显然无法得到正当性说明；相反，若立法者规定予以积极利益的赔偿，则在所失利益的赔偿方面，将适用一般性的法律规则，也就是将债权人和债务人都置于合同不履行的情况之下。第五，若将债权人的损害赔偿限定在消极利益上，则意味着是对合同中规定的给付与对待给付之间价值关系的否定，也就是对合同当事人主观等价关系的否定。由于当事人的主观等价关系是私法自治的反映，并构成合同正义的内在基础，故规定赔偿消极利益显然不妥当。主观等价关系原则上不应当受到给付障碍的干扰和妨碍，这是给付障碍法的一个内在原则。[18]
