合同规范在格式条款规制上的范式作用学毕业(7)
2014-06-10 01:23
导读：任意性的合同法规范并非无限制地具有任意性，由此决定了格式条款法上内容控制的界限，这也是格式条款的规制界限，即若格式条款中的规定违背诚信原
任意性的合同法规范并非无限制地具有任意性，由此决定了格式条款法上内容控制的界限，这也是格式条款的规制界限，即若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害合同相对人的利益，则其不生效力；以发生疑义为限，不适当的损害利益特别是指格式条款中的规定与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合。这也就是说，在一个具体的情形之下，如果能够认定一个格式条款与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合，如与所背离的损害赔偿法之法律规定的实质性基本思想不相符合，或者与所背离的解除权法之法律规定的实质性基本思想不相符合，那么在存有疑义的情形，该格式条款不生效力。正是这种法律规定之实质性基本思想，在合同法规范与格式条款法之间建立起了一种互动性质的制度关联。
注释:
[1]关于格式条毅在民法典体系中的规制位I问通，参见卢诺：《德国民法专题研究》，法律出版社五兀阳年版，第154 - 163页。
[2]参见我国《合同法》第39条和《德国民法典》第305条。
[3]“让步性规范”时应的德文表迷为“nachgiebige Norm"，“处分性规范”对应的德文表述为“dispositive Norm" (Vgl。 K。 Iarenz， ABgemeiner Teil des deutschen Btlxgerlichen Rechts， 2。 Auflage， 1972， S。27)。而我国民法领城的许多专业著述常常对这些任意性的规范不加区分，而逞称作为任意性规范。
[4]同上注，K。 Iarenz书，第27页。
[5]Vgl。 H。 Kehler， BGB Allgemeiner Teil， 28。 Au&ge， 2004， S。19。
[6]“法律规定的实质性基本思想”对应的德文表述为“wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung"。
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[7]不适当的投害利益(unangemessene Benachteiligung)亦包含下述情况，即格式条欲中的规定对因合同性质所产生的实质性权利或义务加以限制，致使合同目的的完成受到封碍(德国民法典新债法第307条第2款第2项)。其亦可以因格式条款中的规定非为清趁并可以理解而产生(德国民法典新债法第307条第1款)。但由于此两种情况并不构成格式条欲法上范式作用的内容，故不在本文的讨论范围之内。
[8]参见德国民法典新债法第281条第4款。
[9]Vgl。C一W。 Canaris， Festschrift fitr P。 Ulmer， 2003， S。1095。
[10]中文“征引”概念的使用，系采王泽鉴教授的讲法。参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，
中国政法大学出版社2001年版，第229页。
[11]同前注[9]，G。-W。 Canaris书，第1078页。
[12]同上注，第1081页。
[13]合目的性视角即指“blosse ZweckmAssigkeitsaspekte"，而正义性视角是指“Gereehtigkeitseapekte" 。Vgl。 BGHZ 41， 151， 154；54， 106， 109； 63， 238， 239。
[14]同前注90， C。 - W。 Ganaris书，第1082页。
[15]也有学者否认合目的性考圣与正义性考童的区分意义。此举虽然并非在思考的起点上即构成错误，因为合目的性视角同样可以在很大程度上影响任意性规范的表现形态；但从最后所能够获得的结果看待，这是将分量并不相同的合目的性考量与正义性考111放到了同一位笠之上，即在加重合目的性要求的同时，减轻了规范的正义性要求，殊不可取。
[16]关于自始不能及其相关问题的深入探讨，参见卢诺、杜景林：《自始不能责任的学理建构》，《
法学研究》2006年第3期。
[17]Vgl。 C一W。 Canaris， Fetschrift fur A。 Heldrich， 2005， S。 18f。
[18]自始不能情形应当赔偿积极利益这一规定之于格式条款法的范式作用，绝非通俗而简单的法律认识。德国债法改革委员会在其《最后报告》中尚认为，应当依照缔约过失的规则赔偿消极利益而不是积极利益，就能够充分地说明这一点(V91。Bundesministerium der Justiz ( Hrg。」，Abschlumbericht der Konunission zut Vberarheitung des Schuldrechts， 1992， S。 146)。在这一问题上，被誉为德国新债法之父的乌尔里希•胡贝尔(Ubieh Huber)教授亦认为应当赔偿消极利益，而不是赔偿积极利益(Vgl。 U。 Huber，Leistungeeturungen， Band 1， 1999， 5。538)
