试论我国上市公司内部监视制度的立法完善(3)
2014-12-23 01:46
导读：（二）独立董事制度评析 英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监视机构，因
（二）独立董事制度评析
英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监视机构，因此，“英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能，实际是与大陆法系国家（德国除外）监事会制度功能相当接近”[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。
总体上讲，支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的积极作用，主要体现在：首先独立董事多为各方面的专家、学者，能为公司的提供建议，对董事会的决策提供意见，能为公司提供多方面的知识和信息，因而提升公司的形象；其次，独立董事具有独立性，能比较客观地监视公司的业务，对公司的治理可以不顾情面地提出和尖锐的批评，从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分” 的现象；此外，独立董事在更换治理职员方面也发挥了一定的作用。
但是，“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功”[13]，近期美国安然公司、世通团体等至公司的虚假报表事件就是一例，而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面：
第一、独立董事并不真正独立，他们对于公司董事会来说，不过是“橡皮图章”。在美国公司里，得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。“独立性”只是上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理职员尤其是总经理的眼睛往看题目。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
第二、独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。假如有人指控控股股东压制少数股东，他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据，得以减少责任甚至免责。
第三、独立董事经常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于很多公司的董事会，他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。
第四、由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监视或制约。
（三）我国引进独立董事制度应当解决的几个题目
1、独立董事的职能定位题目
我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式，在公司内部存在一个常设的专门监视机构——监事会。因此，在引进独立董事时，其监视的与方式应与英美国家有所不同，要留意两个监视机制间的职权划分与协调，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。独立董事的监视应在层面，在董事会内部，对董事会决策的正当性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大题目的决策进行监视；而监事会应在公司内部的治理层面，重点在财务方面予以审计监视。
具体而言，独立董事的职能应主要定位于以下几个方面：
第一、保护中小股东的正当权益，对控股股东及其派进公司的董事、经营治理人职员与公司之间的关联交易进行监视和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义，也应是独立董事的基本职能。《指导意见》明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论”[14]。同时也赋予了独立董事“独立聘请外部审计机构和咨询机构”的特别职权。这表明我国证券监管机构对独立董事的职能定位题目是有正确熟悉的。
第二、就公司的发展战略，关键职员的任免聘用，内部董事、高级治理职员的业绩，薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。
第三、为公司带来多样化的思维，向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持。进步董事会决策的性。
2、独立董事的独立性
假如上市公司严格依照《指导意见》所规定的条件往选任独立董事，那么基本上能保证其被选时的独立性，但在当选后，如何保持独立董事的独立性，这是个很关键的题目，我以为可从以下两方面着手：
