试论我国上市公司内部监视制度的立法完善(4)
2014-12-23 01:46
导读：首先，应解决任期题目，独立董事的任期会其独立性。经过一段时间的共事，同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营治理层长期共事所
首先，应解决任期题目，独立董事的任期会其独立性。经过一段时间的共事，同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营治理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立，因此对独立董事任期的限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。”[15]我以为此任期似乎过长，可鉴戒国外的作法，将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事，超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任，但失往其独立董事资格。
其次，应解决报酬与激励题目。“假如我们期看独立董事积极工作并以责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬”[16]。由谁来确定独立董事的报酬，报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响其独立性。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的补助。补助的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行批露”[17]。我以为这项规定并不妥当。在我国上市公司基本存在控股股东的情况下，董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志，假如独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话，这将终极导致独立董事的利益与控股股东的经济利益的一致，进而影响其独立性，影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我以为在不改变现有框架的情况下，应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系，即在股东大会决定独立董事的报酬时，控股股东应该回避或不参与表决。
最后，应解决信息获取渠道题目。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立，那么其所把握的信息就不应当仅仅是经理职员所提供的，还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上，我以为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。
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3、独立董事的提名，选举产生题目
独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益。《指导意见》规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”[18]既然是中小股东，那么单独持有公司1%股份的可能性并不是很高，要联合到1%的股份也不是件轻易的事，何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言，个人辛劳的付出，受益的却是尽大多数中小股东，这种本钱——效益的不一致，会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上，我国上市公司董事会、监事会实际是控股股东的“代表人”，在这种情况下所提出的候选人，可以说基本上是出于控股股东的意志。另外，我国公司股东大会采用直接表决制即“一股一票”，那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此，又如何期看独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢？我以为，首先应该改变对提名权的限制，除对股份比例做出要求外，不妨答应一定人数（如50人）以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部分，专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次，在选举产生独立董事方面也应该进行改变，我以为有两种：其一，在选举投票时，控股股东应回避表决；其二，可引进国外的累加表决制。“所谓累加表决制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法”[19]。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。
4、独立董事的义务和责任
《指导意见》赋予了独立董事比较广泛的职权，但除了简单规定其不得连续三次未亲身出席董事会会议即亲身履行义务外，未对其他任何义务和责任做出明确规定，这不能不说是一大缺陷。何况我国《公司法》中对董事的义务和责任规定本身就失之简略，比如赔偿责任方面，仅在第一百一十八条概括地规定董事应当对董事会的决议承担责任，并且只在董事会的决议违反、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失时，参与决议的董事才对公司负赔偿责任。独立董事的工作和保护重点与内部董事是不一样的，而且相当程度上的关联交易仅侵害少数股东的利益而不会对公司造成损害或者至少不会造成公司的严重损失。因此，在通常情况下，即使《公司法》第一百一十八条这一简单的责任规定也不能对独立董事适用，从而造成了在立法上独立董事义务的不明确和责任的空缺。而把这些义务和责任完全交给公司章程往解决显然是不恰当的。“义务和责任制度是保证上市公司独立董事尽心尽职的最后的也是最有力的一道防线”[20]。因此，有必要从法律上对独立董事的义务和责任做出明确而全面的规定。在现阶段，至少应当规定，独立董事应当审慎地对重大关联交易进行审核，假如独立董事没有适当的履行义务，签字同意的关联交易对公司和中小股东不利，对因此造成公司和中小股东的损失，独立董事应当承担连带赔偿的民事责任。
