行政许可中的自由裁量权(2)
2015-04-30 02:52
导读：假如跳出传统两分法的思维方式，可以更加肯定行政许可过程中的自由裁量权。任何一个行政决定的制作过程都涉及三个因素：发现与认定事实；适用法律
假如跳出传统两分法的思维方式，可以更加肯定行政许可过程中的自由裁量权。任何一个行政决定的制作过程都涉及三个因素：发现与认定事实；适用法律；作出相应的决定。即使相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，执法者仍存在自由裁量权。这是由于：
1、执法者在发现与认定事实的过程中，对事实的性质、正确性程度、与法律规则适用的相关性，以及评估和取舍相互冲突的事实等题目仍然具有作出自由判定的权力。
2、执法者在适用原则或规则时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判定。
3、在事实和法律基础上的决定作出，不仅受到事实和法律的影响，也受到执法者个人的价值判定、个性以及个人情感等因素的影响。[1]（p.115）行政许可的执法者也不例外，在“申请、审查和决定”的过程中，必然会受其个人价值观和直觉的影响，个人感情因素终极意义上将影响其所有的行为。
行政许可过程中存在大量自由裁量权的事实说明，通过规则不可能完全消灭自由裁量权存在的空间。应该通过平衡法律规则和自由裁量权之间的关系，控制自由裁量权在正当公道的范围内，同时，发挥“个体化正义”和“创造性行政”[1]的意义，以防止其泛滥。
三、应严格限制行政许可中的自由裁量权
固然可以承认行政许可中存在自由裁量权，但对其要严格限制，这种限制要比其他行政行为中的自由裁量权愈甚（有时法律的限制会让执法者觉得毫无自由裁量可言，即通常意义上的羁束许可），这是由行政许可的性质决定的。
1、从法角度
关于相对人经过行政主体许可所获得的权力是谁赋予的，“赋权说”支持者以为相对人经过行政主体许可获得权力或者资格，因此行政主体的许可过程，就是“赋权”过程。笔者以为这一观点的缺陷在于其仅从具体行政行为的表面现象得出结论，而没有看到事实上许可行政的权力都是已有法律或者行政法规（以及地方性法规）所明定的权力。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 郭道晖先生指出我国法理学界一般把权力分为“应有权力、法定权力、实在权力”三种形态。“从权力动态运行过程看，这三种形态是权力运行的三个阶段，即权力形成（社会安闲）→权力赋予（国家法定）→权力先例（个人或者法人实现）”。这几个阶段构成权力运行的不同环节，各有其不同性质：应有权力形成，属社会道德、习惯范畴；法定权力或权力赋予，属立法范畴；实在权力或权力实现，属权利人依法行使权力和有关执法机关依法行政范畴。由“应该有”到“可以（答应）有”，由“潜伏”到法律“明定”，是权利的一个奔腾；同样，由“可有”到“实有”，其间要具备一定的条件。除个人能力等主观条件外，还需有法定的限制条件。具备一定的法定条件，才许可行使这项权力。这又是一个奔腾。[9]可见，行政机关的“赋权”过程实质上只是“法律赋予的权力”的实现过程，只要具备了法定条件，就可行使法律所赋予的权力。
2、从行政许可的行为方式角度分析
行政许可不仅是传统观点以为的行政主体赋予行政相对方某种资格或权利的行为，还应当是行政主体决定是否赋予行政相对方某种资格和权利的一种法律制度，包括准许或不准许两种具体的行政行为方式。[10]因此，行政许可不同于行政处罚、行政指导、行政合同等行政行为。它不仅要处理行政主体和（获准许）的行政相对方的关系，还要考虑获准许者与未获准许者的关系。而一般的行政行为只有前者，相对方与其他公民、法人等没有直接的冲突。这种双重属性，要求执法者在思考行政许可制度中自由裁量权题目时更加谨慎。一旦自由裁量权失控，不仅会损害国家、社会公共利益和公民、法人等个体利益的公正性，还会损害两个地位相同的个体利益的公正性，导致个体对政府不信任，诱发违法犯罪。
