完善土地储备制度的法律思考(3)
2015-07-03 01:10
导读：作为行政治理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的治理权，源自于宪法赋予
作为行政治理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的治理权，源自于宪法赋予的政府的经济治理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到公道的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的条件和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判定行政行为正当性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地治理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产治理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突题目
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购题目
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量把握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产治理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部分的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳进土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
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笔者以为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符正当理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给。在市场条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地治理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地治理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、、水利等基础设施用地；(四)、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地治理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地治理部分代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地治理部分是以土地所有权人的代表，而不是以行政治理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全同等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循同等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。假如 以为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
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由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，正当权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的正当权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。假如说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违反，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
