法学形态考——“中国古代无法学论”质疑(9)
2015-08-21 01:13
导读：事实上，法学的完善形态只是在现代才存在。古代罗马的法学，实在也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，很多概念术语也是很原始的。
事实上，法学的完善形态只是在现代才存在。古代罗马的法学，实在也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，很多概念术语也是很原始的。它固然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经过其***萨维尼（F.C.von
Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.Puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von
Gierke,1841～1921）等人的阐述，才起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，由于当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有
法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，由于所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说由于罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，由于它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，由于法学的发展永无止境。
这里的题目是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继续，而其法学形态也轻易为人们所认同。而中国古代法学，由于是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不即是中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。
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六
法学形态的，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证实古代有否法学这一层面上，而且对我们加深熟悉、理解法学的内在结构、本质和，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分公道，主要表现在理论法学的严重滞后。我国的法研究、法史学研究和法学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部分法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部分法中的理论，即创立一般所说的部分法哲学，将是摆在我们眼前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，进步法学工作者的主体意识和独立意识，进步法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们眼前的需要抓紧解决的题目。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术题目的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争叫，提倡多种研究的并用，以及深进进行治理体制和教学等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。
*华东政法学院教授。
①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。
②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。
