澳门国际投资争真个处理(8)
2015-09-14 01:32
导读：七、ICSID的适用 “中心”的法律适用题目是“中心”仲裁公正的保证。 《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人
七、ICSID的适用
“中心”的法律适用题目是“中心”仲裁公正的保证。
《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第1款、第 2款的规定，不仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。” “中心”的法律适用题目是由《公约》第42条加以规定的，但《公约》第42条的规定在实践中产生了以下题目：
1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则)
《公约》第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争真个权力。”
公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典 中肯定下来，成为民法上的一项原则，在很多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平公道的标准作出具有拘束力的裁决。
鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”， 然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“ 。 即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的情况下 ，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是正当的。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 但题目是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突题目。由于各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，假如公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个尽对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 。如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。假如无穷制地使用原则，就会导致条约的均匀化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落进仲裁员手中。固然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是答应这样做。这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的态度就十分重要了，其“公平”与“正义”的裁决结果是否“公平”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 2、国际法与国内法
《公约》第42条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则”。
