澳门国际投资争真个处理(9)
2015-09-14 01:32
导读：家以为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将 投资合同 的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁
家以为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将
投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁庭应该适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席A·布罗切斯夸大：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，由于冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下．准据法当然是资本输进国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。 主席A·布罗切斯还指出：“第一、ICSID公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，由于这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常情况下是适用国内法，但‘草案’规定适用国际法的可能性仍很重要。由于根据‘草案’第28条，缔约国应放弃外交保护权。”德国代表则以为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”
事实上,这不仅是法津和实践的不同，而且也是不同的、观点的冲突。假如按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家Friedrich Karl von Savigny的本座说), 那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判定国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有中心条款的投资协议是规定适用东道国法的 。不过有很多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者夸大不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起留意。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系题目上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的题目，是争论的焦点。固然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。
3、禁止裁定不予处理原则
《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定为“禁止裁定不予处断原则”。
《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一题目无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁；但各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。假如它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。”
