规制我国开放式基金风险的法律思考(2)
2015-11-08 01:21
导读：3．风险 基金监管的国际经验表明，完善的法制是基金业健康的基本保证。而与基金业较快发展不相适应的是，我国有关基金业的立法严重滞后。，我国已
3．风险 基金监管的国际经验表明，完善的法制是基金业健康的基本保证。而与基金业较快发展不相适应的是，我国有关基金业的立法严重滞后。，我国已制定并实施《信托法》，《投资基金法》虽几易其稿，并于今年8月提交人大常委会讨论，但短时间内难以通过。直接规范开放式基金的仅有证监会颁布的《证券投资基金治理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》等行政规章，它们的级别低，法律效力差。《暂行办法》主要是针对封闭式基金，范围较窄，概括性强，未能理清投资基金当事人之间的法律关系，特别是对开放式基金的一些具体缺乏规定，已不能适应新形势下基金业发展的需要。而《试点办法》的颁布，固然使得开放式基金的运作有章可循，但这究竟是过渡性的，其本身规定也不够完善，缺乏对开放式基金的内部组织结构、民事责任等的明确规定。这不仅难以有效保护投资者的正当权益，也制约了基金业的健康发展。
4．治理风险 主要是指治理机构的内部监视缺位、治理者的业务能力和道德水平低下等所引发的风险。在我国，基金和基金治理公司自身的治理结构和内控体系存在很大题目。公司各部分之间的分工存在着很大的缺陷，基金经理往往集、治理、交易三大职能于一身。而公司内部的稽查监察部分往往隶属于总经理，而不是隶属于董事会，难也达到真正稽查监察的目的。另一方面，由于我国发展基金的时间不长，基金治理人投资水平低下，缺乏高度的敬业精神和责任感，而且整个基金治理行业道德水准底下，基金经理私自进行个人交易现象屡禁不尽(((。相对于操纵开放式基金的较高要求，这可能会引发更大的题目。业内人士曾指出，决定基金业绩的最根本因素是基金治理层的道德素养，其次才是业务素养。((( 由此可见，我国基金治理中的监视乏力与“低能缺德”必然将会给我国开放式基金的运作带来很大的风险。
本文来自中国科教评价网 上述风险的存在给我国开放式基金的发展带来了极大的阻碍。为了更好地促进我国开放式基金及证券市场的快速健康发展，必须大力进行制度创新，其关键之举应该是鉴戒发达国家的经验来构建我国开放式基金的法律控制体系。
二 发达国家控制开放式基金风险的法律举措
近半个世纪来，发达国家特别是美国基金业迅猛发展，基金业已成为各国业的重要支柱之一。究其原因，各国都无一例外的通过法律手段来防范和化解风险并充分地保护了投资者利益。充分了解和鉴戒这些国家的法律举措，不仅会有助于我们进一步了解规范开放式基金之现实可行性，而且对构建和完善我国基金法律制度，必然是大有裨益。
1．建立了完善的法律监管体系(((。美国事基金业最发达，同时政府监管也最严密的国家。在美国，投资基金法和基金治理公司法是相分离的，两者分别由《投资公司法》与《投资顾问法》规制，它们与《证券法》、《证券交易法》、《信托契约法》、《投资者保***》、《内幕交易和证券欺诈管制法》等一系列联邦证券法、各州蓝天法、大量的判例法渊源以及证交会规则构成了一个完善的基金法律体系。这些法律具体规定了投资基金的成立、注册登记、运行规则、信息表露以及禁止舞弊和欺诈行为等，力求以法律为准绳对投资基金的发展和运行进行严格的规范和界定。完善的法律监管体系的建立，为美国共同基金的发展创造了良好的制度环境，从此美国基金业步进了一条规范化发展之路。
英国、日本、韩国、香港、则是将基金治理公司纳进同一的基金法中，其好处在于可节约立法本钱，也可较具体的规范基金法律关系。这些国家和地区都见了一套较完善的基金法律法规体系，对规范基金的运作起到了很好的作用。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
德国事将基金法纳进到基金治理公司法中。这适应了德国长期混业经营、央行具有实施监管的高度权威和能力的现状，易于监管，但也导致基金内控弱化。其涉及基金业的法律主要有《资本投资公司法》等。
由此可见，发达国家对基金业的治理体现了高度的法制化特征。由于有充分的保障，基金业的风险得以较好的控制和化解，投资者利益保护有了强大的后盾，从而推动了发达国家基金业和整个证券市场的快速。
