规制我国开放式基金风险的法律思考(4)
2015-11-08 01:21
导读：5．各具特色的监管模式((((。完善的控制不仅要有立法，更应重视法律的实施和落实，因而基金业的外部监管就显得尤为重要了。从各国的基金业实践来看
5．各具特色的监管模式((((。完善的控制不仅要有立法，更应重视法律的实施和落实，因而基金业的外部监管就显得尤为重要了。从各国的基金业实践来看，构建适合本国特点的基金业监管体制，是保证基金业得以健康的重要条件。
纵观各国之基金监管，主要有三种模式：以美国为代表的法律约束下的自律治理、以英国为代表的基金行业自律治理和以日本为代表的政府严格监管。三种模式中，美国模式夸大基金在同一的法律约束下，在竞争中实现自律治理，因而使基金的发展布满了活力。而英国模式则注重充分发挥基金行业的自律功能，因而有利于保持基金行业的长期稳定和规范。日本模式则尤其注重充分发挥政府的功能，因而能迅速推进基金业的起步和成长壮大，进而能发挥基金对支持国家和发展的积极作用。但日本模式行业自律差，市场竞争不充分，且易滋生***和官僚作风。而英国模式则不利于形成同一的法律规范，且易导致行业协会垄断，也不利于一国基金的国际化。实践中，美国模式效果很好，很大。
值得一提的是，在美国模式中，SEC发挥着重大作用。作为美国证券法的执行机构，SEC十分留意发挥市场的自律作用，尊重自由市场的神奇气力，并在可能的时候利用市场的方式如信息表露，解决市场的，很少直接干预基金业的运作。它与基金业的关系是一种合作伙伴关系，这种关系为美国的投资者提供了半个多世纪的良好服务((((。
三 防范与化解我国开放式基金风险的法律对策
充分鉴戒发达国家特别是美国的经验，加快建立和完善我国基金法律制度，是防范和化解我国开放式基金风险的关键举措。
1．加快建立和完善我国的基金法律监管体系，为我国开放式基金快速发展创造良好的制度环境。发达国家基金业发展的经验显示：只有在建立起完善的法律监管体系之后，开放式基金才能规范和自由地发展。由于发展时间短、经验缺乏，我国开放式基金无疑应以建立完善的法律监管体系作为其发展的制度基础。我国要在已出台的《证券法》、《公司法》、《证券投资基金治理暂行办法》、《开放式基金治理试点办法》、《信托法》的基础上，加快出***立的基金治理基本法《投资基金法》（即同一立法）及其配套法律设施
规章制度；不仅要有规章制度的约束，即在由专门的基金监管机构集中治理过程中，可通过制定出基金发起与设立、发行与认购、投资策略与范围、信用评级与托管、收益的分配与信息的表露等一系列具体的规章制度对基金运作进行监管，从而规范基金治理人的治理行为，而且还要有自律治理。不仅要有立法，立法应包括整个基金业的内控机制、外部监管、信息表露、责任追究等各个方面，更要重视法律的实施和落实。可以说，建立和完善我国基金监管法律体系，既是我国基金业规范运作的客观要求，又是我国基金业快速健康发展的重要保证。
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2．引进和完善独立董事制度，建立良好的基金公司运作的内控机制。在现有的公司制度中，董事会、监事会并不能很好地防止基金运作的利益冲突，由于董事会代表的是基金治理公司股东的利益而不是基金股东的利益。即使基金治理公司可以是基金的发起人，董事会却具有了双重角色而难免利益冲突。而监事会游离于公司董事会的和治理层日常业务之外，难以发现舞弊及不轨行为。这种内部监视机制的缺陷，必然导致外部严格监管，而这又会使基金业务失往弹性，不利于创新和竞争。而且中国证券法、公司法还没有建立独立懂事的要求；而基金本身不是法律实体，也无建立独立懂事的要求。有鉴于此，证监会先后发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》，要求所有上市公司在2003年6月30日前独立董事的人数必须达到总数的三分之一以上。然而在中国上市公司中，已聘独立董事的不到1/3，而在聘任的独立董事中，技术专家和经济学家占尽大多数。相比与西方国家的独立董事多为企业家、注册师和注册律师，我国的这些独立董事很难有效防止和克服大股东“一股独大”、“一股独霸”的现象。由此看来，我们不是该不该引进美国的独立董事制度题目，而是面临着如何将独立董事制度本土化。对基金业而言，应该在《投资基金法》中明确规定基金治理公司必须建立独立董事制度，规定基金治理公司独立懂事的数目、任职资格、职权、及其利益保护等，重在夸大独立董事的任职资格和选聘机制。而且应大力加强独立懂事的
培训和，并制定独立董事制度实施的相关配套措施，确保独立懂事的独立性。
