规制我国开放式基金风险的法律思考(5)
2015-11-08 01:21
导读：3．引进民事赔偿机制，充分保护投资者的利益。固然我国证券制度对投资者利益保护进行了诸多的规定，但大多是刑事责任和行政责任制度，民事责任追
3．引进民事赔偿机制，充分保护投资者的利益。固然我国证券制度对投资者利益保护进行了诸多的规定，但大多是刑事责任和行政责任制度，民事责任追究机制很缺乏。投资者因欺诈而受损失时可寻求救济的仅有最高人民法院于今年初出台的一个司法解释，而且仅仅是由于虚假陈述才可以向法院起诉。至于股东派生诉讼，至今停留在学者们的构思之中。而这对投资者的利益保护要求很高的开放式基金之必然会带来严重障碍。因此，正在制定中的《投资基金法》应该把投资者利益保护放在首位，并在总则中予以明确；有关民事赔偿的条款也应在《投资基金法》中占据重要地位；在基金运作过程中，不论治理人还是托管人，一旦违反信托义务，并给投资者利益带来损失，投资者都可以提起诉讼，基金治理人或托管人则要以自有资产赔偿基金持有人的损失。另一方面，在现有《公司法》、《证券法》初步规定的基础上，引进发达国家的股东派生诉讼制度，特别是要鉴戒美国的经验，在我国的《投资基金法》中予以明确规定。其具体可作如下设计((((：
基金治理人、基金托管人违反信托义务时，应当依法承担赔偿责任。
在基金治理人怠于行使诉权时，持有基金1%以上基金单位的持有人有权直接向人民法院提起代表诉讼。也有权向基金治理人董事会提出代表诉讼申请，15日内没有得到答复的，该基金持有人有权代表基金提起诉讼。但基金治理人同意自行起诉的除外。
基金持有人因代表诉讼取得的财产，回基金所有。人民法院可视具体情况要求持有人提供适当的诉讼用度担保。经过案件审理判决诉讼代表是恶意的，其应承担给被告造成的损失，并承担诉讼用度。
4．完善信息表露制度，加强对基金治理的监视和投资者利益的保护。我国有关基金的信息表露制度主要见于《〈证券投资基金治理暂行办法〉实施细则第五号》，其规定了招募说明书、上市公告书、定期报告、临时报告及法律、法规以及证监会规定应予表露的其他信息等格式内容，这些规定对我国基金业的发展确实起到了一定的积极作用。然而，这些规定究竟是针对于封闭式基金的，在我国基金业发展时间不长的状况下，无疑带有某些过渡性色彩，而且对开放式基金缺乏相应规定，这难免给开放式基金的发展带来较大风险。对此，不妨鉴戒美国的做法，对开放式基金信息表露的有关文件，如招募说明书、申购书会公告书、定期报告、临时报告与公告、广告等进行具体的规定，对这些文件中的信息特别是有关投资收益与风险的信息要严格表露。而且在一般性的信息表露规则的条件下，基金治理公司必须每半年向证监会递交修改后包含最新资料的注册登记表和招募说明书，每半年向证监会和投资者呈报老实和非误导的报告，证监会对第一份注册登记和有关文件作全面审查，而对其后上交的修订文件只作选择性的审查。
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此外，证监会还应处理好与市场、与自律组织之间的关系。在我国，由于开放式基金处于起步阶段，证监会难免干预，不仅锐意推动其发展，而在其出现时，则又会尽不犹豫的横加管制，结果是压制了其发展。正确的思想是：开放式基金究竟是一个理性的市场机构，其所具有的市场特性决定了它的发展与管制应更多的遵循市场。证监会在努力推动开放式基金发展的同时，应更多的采用市场办法，如信息表露来解决题目，应充分引导和发挥基金业自律组织的一线监管作用。这样做，才可能真正符合开放式基金发展的规律。
[1]资料表明：到2001年，共同基金（开放式基金）在美国治理着6.97万亿美元的资产，世界共同基金总资产在
当年达到11.6万亿美元，超过了银行等机构治理的资产。参见Investment Company Institute,“Trend”.
December2001.http://www.ici.org/newsroom/stats-trends.html。
((( 马克：《开放式基金投资价值有多大》，《南方周末》2002年9月26日第16版。
((( 冉孟顺：《“赎回风暴”逼近开放式基金》，《21世纪报道》2002年10月7日第1版。
