建造中船舶的抵押权，你该如何设定和实现？(2)
2016-03-01 01:00
导读：对于上述题目，笔者以为可以通过分析造船合同的性质来予以解决。也就是说，当事人双方在造船合同中未约定建造中船舶所有权回属时，我们可通过分析
对于上述题目，笔者以为可以通过分析造船合同的性质来予以解决。也就是说，当事人双方在造船合同中未约定建造中船舶所有权回属时，我们可通过分析造船合同的性质从而来判定在建船舶的所有权回属。对于船舶建造合同的法律性质，国际上主要有两种观点；一种观点以为它属买卖合同，法国、挪威、瑞典、英国和美国持这种观点；另一种观点以为它属于承揽合同，意大利、日本、德国、希腊、葡萄牙持此种观点。⑤在我国，法律未对船舶建造合同的属性作出明确规定，但有学者以为它属于《合同法》第十五章规定的承揽合同。⑤实在，造船合同无论属于买卖合同还是属于承揽合同，建造中船舶的所有权(双方未约定时)均自船舶交付时起转移。那就是说，建造中的船舶在交付之前回船厂所有，交付之后回船东所有。这就意味着，船舶在建造过程中，船厂对其享有所有权，能够以其设定抵押权。为什么会是这样呢？笔者现在来具体分析一下。假如造船合同属于买卖合同，依《合同法》第134条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依此规定我们可以很自然的得出上述结论。假如造船合同属于承揽合同，依《合同法》第174条的规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的规定。承揽合同属于有偿合同，但在《合同法》第十五章承揽合同中没有规定承揽合同标的物所有权的回属题目，也没有规定承揽标的物所有权的转移题目。因而，承揽合同中承揽标的物所有权的回属及转移题目应参照买卖合同的有关规定。那就是说，承揽标的物的所有权自标的物交付时起转移。这样也会得出上述的结论了。
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也许会有人提出异议：船东在船舶建造过程中也许已分期支付了价款或者提供了部分材料，若在双方未对在建船舶的所有权回属予以约定时就判定建造中的船舶回船厂所有会对船东很不公平。实在不然。的确，船舶在建造过程中需要巨额的资金，船东为了船舶的顺利建造往往会支付部分价款或提供部分材料，但是，在实务中，船东在分期付款时是可以要求船厂向银行(可以是中国进出口银行，也可以是其他的主要贸易银行)申请作出还款担保(refund guarantee)的。⑥有了还款担保，船东的利益就有了保障，判定建造中的船舶回船厂所有就不会对分期付款的船东不公平了。
刚才探讨了在船舶建造合同中若当事人未约定在建船舶所有权回属时如何判定其所有权回属的题目，现在我们来探讨另一个题目。《海商法》第十四章涉外关系的法律适用，第271条规定:船舶抵押权适用船旗国法律。根据我国《海商法》和《中华人民共和国船舶登记条例》(以下简称《船舶登记条例》)的规定，船舶经过登记，便取得了船舶国籍，可以悬挂登记国国旗在海上航行。⑦但现在的题目是:建造中的船舶尚未经过登记，因而还没有国籍，那如何适用船旗国法律呢？在实务中，我们已碰到了此类题目，法院在审判过程中陷进了无法适用法律、无法判案、终极只有以调解结案的尴尬境地。⑧针对这个题目，笔者以为有两个解决题目的对策。其一就是在《海商法》修订时增设条款规定：在办理在建船舶抵押登记前先办理在建船舶登记手续(这种登记可以是在建船舶的所有权登记，也可以是其他登记)，建造中船舶的抵押权适用登记国法律。而我国《船舶登记条例》第13条第三款规定，建造中的船舶可以进行所有权登记。这样的规定为在建船舶的抵押权适用登记国的法律提供了可能。假如在建船舶先行办理了登记手续，尽管这种登记并不等同于船舶的国籍登记，但是有了这种初步的登记手续，在为建造中的船舶设定抵押及因抵押产生纠纷时就可以确定法律的适用，避免无法操纵或出现纠纷。另一个解决对策就是不要求建造中的船舶在抵押登记之前先办理在建船舶的登记手续，但是规定：建造中船舶的抵押权适用船舶建造地的法律。⑨这样的设想基于两点考虑。其一，船舶的建造过程实质是将造船材料和造船技术相融合的过程，船舶在造好之前只是一堆造船材料，是船舶的雏形。②实在，建造中的船舶设定的抵押权不是建筑在船舶的价值之上，而是建筑在造船材料的价值之上的，是造船材料的价值担保着债权人债权的实现。而造船材料的价值是由造船地的市场行情决定的，所以以造船地的法律来规制建造中船舶抵押权的设定和实现是符合抵押权的基本原理的，也利于实务中的操纵。其二，在国际私法的理论中，往往把一些解决法律冲突的原则公式化，使其成为固定的系属，以解决同类性质法律关系的冲突题目。⑩属人法和物之所在地法就是其中较为常用的两类系属公式。我国《海商法》规定船舶抵押权适用船旗国法律实际上适用的就是属人法。由于船舶法律往往把船舶看作自然人或法人，将其作了人格化处理。⑾然而建造中的船舶还未经过登记，因而还不具有人格，适用属人法是分歧适的。而物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连接点的系属公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。⑩抵押权属于物权的范畴，在建造中的船舶未进行登记并取得人格之前适用物之所在地法来规制其抵押权题目是公道的。另外，依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干题目的规定》第5条第二款(四)规定：不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。那也就是说，在不动产抵押合同中，若当事人未对法律适用作出约定就适用不动产所在地法。而抵押人在为建造中的船舶设定抵押权时会与抵押权人订立在建船舶的抵押合同。尽管船舶能够移动，应属动产，但由于其价值较为巨大，且主要作为运输工具使用，所以在很多方面法律是按照对待不动产的方式来对待船舶的，尤其是船舶物权变动往往比照不动产物权变动的模式。⑿基于此，在建造中船舶的抵押权合同中若当事人没有对法律适用作出约定时应当适用不动产所在地法，即船舶的所在地法。 建造船舶是一个较为漫长的过程，短则几个月，长则几年。倘若抵押人在船舶建造到二分之一处时设定了抵押权，那这种抵押权的效力范围是多大呢？是仅仅及于船舶的二分之一呢，还是随着船舶建造过程的不断推进而随时发生变化呢？对于这个题目，我国《海商法》同样没有作出明确的规定，所以在一定程度上缺乏可操纵性。假如在建船舶的抵押权范围仅仅及于设定抵押时的物品范围的话，显然不能有效保护债权人的利益，由于债权人不能将实现抵押时的船舶予以拆解，让她回复到抵押时的状态，然后再将之予以拍卖，从拍卖的价款中得到受偿。所以，依据建造中船舶的性质、特征以及抵押权的属性，建造中船舶的抵押权明显有别于船舶的抵押权，它的效力范围不是静止不变的，而是随着船舶建造过程的推进而不断变化的。这种抵押权实在比较符合《物权法》第181条规定的财团抵押制度。固然我国法律称之为财团抵押，但是依据法律条文的规定可以看出它与英美法系国家普遍适用的浮动担保(floating charge)极为相似。浮动担保的标的具有浮动性，标的的范围不特定，既包括现有的财产也包括将来取得的财产。⒀浮动抵押在特定事项发生时将转化为固定抵押，只有封押时抵押标的的范围才能确定下来。⒀可见，依据我国《物权法》规定的财团抵押制度，在抵押权实现之前，抵押人可以正常地进行生产、经营，可以自由地处分自己的财产，当出现《物权法》第196条规定的四种情形时，⒁抵押权的效力范围就予以确定，抵押权人就可以将抵押的标的物拍卖，从价款中优先受偿了。尽管我国《物权法》中的财团抵押制度明确规定适用于企业、个体工商户、农业生产经营者，并未明确规定建造中船舶的抵押权可以适用财团抵押制度，但是该制度的设立对在建船舶抵押权的设定和实现是有较大的鉴戒和指导意义的。若在建造中的船舶抵押权制度中适用我国的财团抵押制度就能够既有效保护抵押权人的利益，也充分保障抵押人生产、作业经营的顺利开展，真可谓是一个尚佳之策。
