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从一个再审案件浅谈民事诉讼证据新规定

2016-03-02 01:00 原审被告（再审申请人）肖某与原审原告（再审被申请人）陈某签订一购房协议，陈某依约付定金10万元给了肖某，但肖某未依约将该房转让给陈某，陈某诉至法院，原审判决适用定金罚则，肖某不服，申请再审，并提供其在5月30日与陈某的谈话录音作为证据证实已退还陈某6.2万元，从该谈话录音中可以清清楚楚地听到这样的：“你是否承认我退了6.2万元给你？”“我承认。”根据录音的上下文可知该6.2万元是待证事实无疑。在庭审中，陈某否认该录音的真实性，但同时……
谈话录音作为一种视听资料，其证实效力在1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》中也未作出明确规定。只是在一般意义上讲，证据必须正当。最早且最具体的规定出现在最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料不能作为证据使用的批复》中，以为未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料，不具有正当性，不能作为证据使用，这就排除了未经对方同意录制的音像资料作为证据使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）施行之前，非法取证的效力，一直是众说纷纭。《若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人正当利益或者违反禁止性规定的取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（1）这一规定对“非法”的范围进行了限定，必须是明确地侵犯了他人的某种权益，或者违反了法律上明令禁止的规定。至此，学术界虽仍有争议，但分歧不大，普遍以为电视暗访，私自录音不一定就是非法证据。只有侵犯了隐私权，侵犯了国家秘密、贸易秘密等才成为非法证据。
在本案中，谈话录音没有侵害他人正当权益，也没有违反法律禁止性规定，是正当证据，但陈某对其真实性提出异议，说这是“对方捏造的证据”。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法的经典原则，证实责任的分担着证据的证实力，从而影响案件的判决结果。证实责任的内涵主要包括提供证据的责任，说服责任，不利后果的承担责任。（2）《若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”陈某否认对方证据，根据举证责任的分配，他有权举证证实，即有权申请鉴定，但他在知道举证权利和作伪证的后果之后又不申请鉴定，则应承担不利后果。这也体现了民事主体地位同等和意思自治原则。 内容来自www.nseac.com
“神明裁判”制度早已辗在的滚滚车轮下，在***和法治日益健全的今天，现行的民事诉讼证据规则在世界上主要有：法官自由心证原则（也叫综合判定证据原则）、“高度盖然性占上风”证实标准和非法证据排除规则。（3）
自由心证制度是指一切证据的取舍和证实力大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性进行自由判定，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。它是资产阶级革命的产物，是资产阶级国家司法制度的组成部分，其核心内容是对于各种证据的真伪、证实力大小以及案件事实的如何认定，法律并不作规定，而完全听凭法官根据理性和良心的指示自由判定。法官通过对证据的审查在思想中形成的信念叫做“心证”，“心证”达到无任何公道怀疑的程度则形成“确信”，法官通过自由判定证据所形成的“内心确信”这样一种理性状态就是判决的依据。《若干规定》中也有此例，它在第六十四条规定：“审判职员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证占有无证实力和证实力大小独立进行判定，并公然判定的理由和结果。”在第七十九条又规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。本案陈某也承认其与肖某在原审判决执行期间有过一次谈话，与肖某所述录音为5月30日吻合，且陈某一方面否认录音的真实性，另一方面在知道自己的举证权利和作伪证的后果之后又不敢申请进行录音鉴定，处于一种矛盾心理。综合这两点，根据逻辑和常理可推定录音的真实性。