立法法评析(4)
2016-06-09 01:00
导读：四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他 立法法本身所存在的就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他题目呢？我想是有的。综观2
四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他
立法法本身所存在的就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他题目呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了界与实际部分的同道所指出的题目以外，笔者以为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的题目：
1、权力割据题目。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们经常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、工具和思维而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监视与制约时，都是基于三权分立的理论条件进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]
立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的***力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加进权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。
2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部分利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师参与时机的折衷规定所体现出的公安部分的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖题目的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜伏的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关尽大多数人亲身利益的，也可以说是市民中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部分利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何团体的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配题目，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使题目未能得到妥善解决。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些团体的利益（甚至是巨额利润）固然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益团体寻租的结果，或者说是管制捕捉的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部分利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部分规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。
3、立法资源的浪费题目。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违反立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法本钱题目，假如一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个题目。这两***典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，最少基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的题目如罪名、各种犯罪的内涵与外延等题目未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法本钱，使立法本钱转化为司法本钱。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部分的同道的忧虑和重视。[29]
