关于我国抽象行政行为的司法宽免题目(2)
2016-07-06 01:00
导读：其二。作为法院裁判的“依据”而受到司法审查的制约 《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以行政法规为依据，第53条规定，人民法院审理
其二。作为法院裁判的“依据”而受到司法审查的制约
《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以行政法规为依据，第53条规定，人民法院审理行政案件参照规章。这是对法院审理行政案件（即审查具体行政行为）所适用的标准的规定。按照法学通理，司法权属于是非判定权［3］（P.416），其判定是非的标准是立法机关预先制定的法律（事后制定的法律不应对先前发生的行为有约束力，这就是法律不溯及既往原理），而不应是被告行政机关自己制定的规范性文件。但是，由于我国宪法明确赋予国务院行政法规制定权[4]（第89条），而且，宪法将国务院制定的行政法规定位为仅次于宪法和法律，而高于地方性法规的重要法律渊源①，因此，行政法规尽管是最高国家行政机关制定的，但在我国法律体系中具有特殊地位，将其作为法院判定具体行政行为是否正当的标准虽不理想，但至少是不得不为之。还必须看到，行政法规作为法院判定具体行政行为是否正当的标准不是无条件的。根据宪法规定，我国不同位阶的法律规范实行“抵触无效原则”，法律不得与宪法相抵触，行政法规不得与宪法和法律相抵触，低位阶的法律规范不得与高位阶法律规范相抵触，抵触者无效[4]（第62、67、88、100条）。行政法规一旦同宪法和法律相抵触，至少抵触的部分应该是无效的。这事实上使法院在审查具体行政行为是否正当的过程中，具有审查或发现该具体行政行为所依据的行政法规是否同宪法和法律相抵触的权力和责任。而法院一旦发现了抵触，特别是发现具体行政行为所依据的行政法规条款同宪法和法律相抵触，按照现有的制度，法院至少有权力暂时不予适用，同时法院有责任向全国人大或其常委会报告。但法院无权直接撤销该行政法规，也不能在审查具体行政行为之外，单独和专门地审查行政法规。在行政诉讼中处于参照地位的规章和未明确地位的“具有普遍约束力的决定、命令”（以下简称其他规范性文件），则情况大不相同。根据王汉斌代表全国人大常委会对《行政诉讼法》（草案）所作的说明，“对符正当律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符正当律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”［5]（p.189）这事实上赋予法院对规章是否正当的审查鉴别权和拒尽适用权。一旦规章不被适用，则同样可以理解为法院否定了该规章对该被诉具体行政行为的效力，但不妨碍该规章在行政治理过程中继续作为其他具体行政行为的依据。对规章的同样适用于其他规范性文件。
内容来自www.nseac.com 法院通过上述两种形式对抽象行政行为的制约，在一定程度上可以弥补对抽象行政行为实行司法宽免的某些不足，但无法从根本上解决题目。由于上述两种形式的制约是附带性的（即只有在具体行政行为成讼以后，才可附带审查抽象行政行为）、封闭性的（即不能形成对抽象行政行为的公然诉讼对峙）和不完全的（即不能对抽象行政行为作出司法判定），其局限性较大，实在际效果也微乎其微。
我国对抽象行政行为实行司法宽免，也不排斥权力机关和行政机关依据宪法、组织法和行政复议法对抽象行政行为进行监视。我国宪法第67条第7项规定：全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、规章、决定和命令。”第89条第13项、14项规定：国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”第104条规定：县级以上地方各级人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。第108条规定：“地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部分和下级人民政府不适当的决定。”我国《国务院组织法》第3条重申了宪法第89条第13项、14项的规定。《地方各级人大和地方各级政府组织法》第8条第11项、第9条第9项、第44条第7项、第59条第3项，除重申宪法第104条和108条的规定外，又进一步规定：乡、民族乡、镇的人民代表大会有权“撤销乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令”。我国《行政复议法》第7条规定，行政相对人以为具体行政行为所依据的抽象行政行为不正当，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为的审查申请。但这里的抽象行政行为仅限于规章以下的规范性文件，而且对抽象行政行为的审查过程是不对相对人开放的，相对人也不能以抽象行政行为为标的申请复议。［6］（p.42－44）我国宪法、组织法和行政复议法的上述规定，将包括抽象行政行为在内的所有行政行为全部置于同级国家权力机关和上级行政机关的监视之下，这体现了人民代表大会制度的特色和行政隶属关系的特点。但由于权力机关的职能和“会议制”工作方式的限制，使其对行政行为的监视无法做到经常化，难免流于形式。上级行政机关对行政行为的监视属于行政系统内部的自我监视，其局限性也比较明显。
