关于我国抽象行政行为的司法宽免题目(4)
2016-07-06 01:00
导读：3、抽象行政行为的“涉权性”使司法审查监视十分必要 还有一种观点以为，抽象行政行为是针对不特定对象制定发布的“行政法规、规章和具有普遍约束
3、抽象行政行为的“涉权性”使司法审查监视十分必要
还有一种观点以为，抽象行政行为是针对不特定对象制定发布的“行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令”，并不直接触及行政相对人的权利和义务，而只为决定和相对人权利义务的具体行政行为提供条件和条件[8]（p.34）。换言之，抽象行政行为不涉及相对人的权利，即没有“涉权性”。因而，没有对其进行司法审查监视的客观必要性[8]（p.49）。这种观点也是支持抽象行政行为司法宽免的重要理由。笔者以为，抽象行政行为直接决定或影响相对人的权益是不争的事实。无论从理论上分析，还是从实践中考察，抽象行政行为都是执行法律、法规的行为，实施抽象行政行为的过程是将法律法规具体化并运用于实践的过程，抽象行政行为的内容都无例外地要为相对人设定权利义务，或者作出授权性、禁止性规定，并对相对人产生现实的约束力，有的甚至即刻产生剥夺相对人权利的效力。抽象行政行为作为规范性文件，有时确需有关主体以具体行政行为付诸实施，或者需要有关主体对违反抽象行政行为规定的行为者实施制裁，但这都属于执行抽象行政行为的环节，不能说明抽象行政行为本身不具有“涉权性”。抽象行政行为的“涉权性”使其有可能侵害相对人的正当权益。为了保护相对人的正当权益，维护和监视行政机关依法实施抽象行政行为，有必要对抽象行政行为进行司法审查监视。
三、制约我国对抽象行政行为进行司法审查监视的几个实际题目
1、行政法规和规章形式的抽象行政行为的属性与司法审查监视的冲突
我国行政法理论以为，行政法规和规章既是抽象行政行为的重要形式，又是行政立法行为，具有“行政性”和“立法性”的双重属性[11]（P.138，142，145）[12]（P.41－44）。这种熟悉有现行法根据，也是符合实际的。首先，行政法规和规章同其他行政行为（包括其他抽象行政行为和具体行政行为）一样，都是行政机关依职权制定（实施）的，换言之，行政法规和规章出自行政机关。这是其“行政性”的表现。其次，行政法规和规章又是我国法律（广义的法律）的重要渊源，或者说是我国法律的重要形式和组成部分，具有普遍约束性、规范性和强制性等法律的基本特征，属于法律（广义的法律）的范畴。这是其“立法性”的表现。不仅如此，行政法规的地位更为特殊，其效力仅次于宪法和法律（狭义的法律，仅指全国人大及其常委会制定的法律），高于地方人大制定的地方性法规。这是我国《行政诉讼法》将行政法规列为法院审理行政案件依据的主要根据。既然已将行政法规列为法院审理行政案件的依据，若再将其作为诉讼标的交付法院审查，无异于将行政法规既作为法院审查的对象，又作为法院判定审查对象是否正当的标准，这在逻辑上是说不通的，在实践中也无法操纵。行政法规和规章形式的抽象行政行为属性的特殊性，构成了抽象行政行为整体进诉的障碍。
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2、司法机关与行政机关的职能分工体制决定了司法审查监视的困难性
实行权力分立和权力制衡体制的国家，通常较全面地赋予法院司法审查的权力。这一点以美国最为典型。美国的司法审查有纵向司法审查和横向司法审查之分。纵向司法审查是联邦最高法院作为联邦的终极阐释者，对各下级法院决定的审查；横向司法审查是法院对立法机构制定的法律和行政机关实施的行政行为的审查[13]（p.86－102）。由于纵向司法审查早己被普遍接受并实现了制度化（如上诉制度），横向司法审查就成了讨论的重点，以至人们在谈论司法审查的时候，往往对纵向司法审查忽略不计。美国的横向司法审查因审查的不同又可以分为两部分，一是法院对立法机构制定的法律的合宪性的审查，即违宪审查；另一是法院对行政机关行政行为正当性的审查，即司法复审或行政诉讼[14]（P.216）。我国实行人民代表大会制度，在人民代表大会（权力机关）之下，行政机关和司法机关实行职能分工。在这种体制下，由法院对权力机关制定的法律进行违宪审查，与法院的地位是不相适应的。因此我国对法律实行尽对的司法宽免。行政机关和司法机关固然在法律上互不隶属，但行政机关通过财政和核定编制等手段事实上对司法机关有很大的制约作用，法院的独立地位尚未真正确立起来。在这种情况下，法院对具体行政行为进行司法审查监视己属不易，对涉及面更广、牵扯范围更大的抽象行政行为进行司法审查监视就更为困难。
