《企业破产法》适用范围考辨(3)
2016-08-01 01:00
导读：就合伙企业的破产原因，立法上存在两种体例：一种是以合伙人皆不能清偿债务为标准。我国“台湾法院”的一个判例曾这样裁定：“合伙如欲请求破产，
就合伙企业的破产原因，立法上存在两种体例：一种是以合伙人皆不能清偿债务为标准。我国“台湾法院”的一个判例曾这样裁定：“合伙如欲请求破产，必须于各合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求，盖合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以充偿者，自属不能答应。”另一种是不以合伙人皆不能清偿合伙债务为准，只要合伙企业财产不足以清偿其债务，就应当认定合伙企业破产，原因是合伙企业具有独立于合伙人的财产，能够而且应当对自身债务承担责任，在破产原因的认定上无须涉及合伙人。笔者以为，基于合伙企业的合伙人与企业法人的出资人在承担责任的形式方面不同，在破产原因上也不应完全相同，应在企业法人破产原因的基础上进一步明确合伙企业的破产原因是否涉及合伙人，以解决合伙企业适用破产清算的程序要求。
(二)关于合伙企业的破产财产。《企业破产法》第30条明确规定了破产财产的范围，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。同时31条规定，破产治理人可以通过行使撤销权来追回一部分破产财产。关于合伙企业财产的判定及范围题目，英美国家一般以为，“合伙企业的财产是合伙人同意属于合伙并为合伙目的而被使用的财产。”我国《合伙企业法》也在第20条规定合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其它财产为合伙企业的财产。
由于合伙企业不像企业法人的“资合”，它更多地夸大“人合”，所以法律对其经营治理方面的规定也多表现为任意性规范。如在出资方面，《合伙企业法》第16条规定可以以劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明；又如，合伙企业的事务执行方面，《合伙企业法》第26条规定按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。同时，由于合伙协议只是内部权利制约的依据，为了不影响第三人的利益，保障市场交易的安全性，《合伙企业法》第37条又规定合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。这些规定适用于破产清算时，就会产生以下题目：合伙人既然可以以劳务出资，而劳务只是一种创造价值的过程，它能作为破产财产的范围吗?内部权利限制不得对抗善意第三人，破产治理人能依据《企业破产法》第31条的规定行使撤销权吗?这些都是实践中的困难，如若不对合伙企业的破产设定相应程序，又如何“参照适用”。
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三、金融机构破产的前置程序，削弱了破产法的衡平性
《企业破产法》第134条规定金融机构的破产须由国务院金融监视治理机构提出，意味着为金融机构的破产设置了须由国务院金融监视治理机构批准这么一个前置程序，可谓用词谨慎。这恐怕存在以下两个方面的考虑：第一个考虑是金融业在我国长期被看成是一个特殊行业，它们不仅进行高负债经营，而且其业务也涉及到人数众多的客户的隐私和贸易秘密，被以为是不能进行信息表露和公司化动作的一个行业，一旦破产，轻易引发挤兑等金融风潮和动荡现象，影响社会稳定。第二个考虑是我国已成为一个发展中的市场经济国家，要求有一套完善的市场机制，包括市场准进机制、市场监视机制和市场退出机制，金融机构也不例外。笔者以为，对金融机构破产的这一特殊规定，存在着市场主体的不平权性，有悖市场竞争规律。
第一，在大的法律框架中，破产法应该适用于一切企业法人，当然也应当包括贸易银行等金融机构，这是《中华人民共和国贸易银行法》对银行作为企业定性的必然要求。实在，市场经济环境下，优越劣汰是必然的。中国人民银行行长周小川在第五次亚洲论坛上发表演讲时指出：“市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优越劣汰，假如没有优越劣汰，就不是市场经济。”市场经济要求各主体进进市场时都处于同等的地位，享有公平的竞争条件和同等的法律保障，并拥有均等的淘汰机会。因此，市场经济同时又作为一种法制经济要求法律能体现它这一内在要求，彰显主体的同等性，
