论中国公司法之构造缺陷及克服学毕业论文(5)
2016-10-27 01:10
导读：如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化执行董事或者董事会的责任。具体来说就是要强化董事长或者执行董事对公司其他投资者
如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化执行董事或者董事会的责任。具体来说就是要强化董事长或者执行董事对公司其他投资者的诚信义务和对公司的责任。即鉴戒以德国为代表的大陆法系有限责任公司法的做法，规定执行董事或者董事长谨慎治理公司的义务和违反该义务时对公司的损失的连带赔偿责任；尤其是在违反资本维持原则抽逃注册资本、让公司给执行董事贷款、让公司与执行董事自己进行交易等禁止性规定时，应当承担损害赔偿责任[45]。按照德国的司法实践，在有限公司破产或者由于资不抵债而事实上已经破产时，假如债权人证实已经证实投资人兼业务执行人长期地、全面地控制或者着公司（即公司之独立人格没有得到维护），而且初步证实这种控制关系或者影响导致了公司的破产（即因果关系），那么法院就会判定业务执行人应当对公司的损失承担损害赔偿责任（即所谓直索责任[46]）。在法律依据方面，德国联邦法院有时采纳了有限责任公司法上的业务执行人对公司的老实信用义务或谨慎义务[47]；有的则是类推适用了德国股份公司法中关于关联[48]的规定 。但是总的来说，这些案件核心还是涉及到法院如何进行证实评价以及如何分配当事人的证实责任（举证责任）题目。通常的做法是，在公司事实上已经破产而又无法证实破产原因是否由业务执行人所造成的情况下，推定业务执行人违反了法定的谨慎义务，除非执行董事能够证实，他尽到了一个通常的业务执行人应尽的义务，即所谓的免责证实[49]。德国联邦法院在这方面形成的判决在很大程度上防止了一人公司的业务执行人滥用有限责任制度，强化了对小型有限公司债权人的保护。根据世界各国的公司法实践，对于直索责任或者揭开公司面纱主要还是一个法院的司法评价题目。就我国而言，应当由最高人民法院就投资人的直索责任题目作出司法解释，然后根据新情况作出完善，其中最重要的就是列举出公司是否保持了独立性的证实评价标准。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
总之，笔者以为，在强化了董事长或者执行董事对公司责任的条件下，简化有限责任公司的组织机构设置将促进中小型企业的，符合国家的产业政策。由于一个国家的中小型企业对国民经济的发展而言同样是不可缺少的。现有的独资企业法[50]、合伙企业法[51]固然也为中小企业提供了可资选择的企业形式，但是由于其无穷责任性质所决定，也有其不利的一面。遗憾的是，由于缺乏有效的统计数据，本文无法用数据说明有限责任公司、独资企业以及合伙企业分别在国民经济中所占的比重。但是从外资企业在外国的发展则可以看出制度设计的重要性，下面接着论述。
3、从外资企业法角度看公司法的改革
如前所述，新改革开放后的第一部与公司有关的法律就是1979年的中外合资经营企业法。此后有1986年的外资企业法[52]。按照该法实施条例[53]第19条，外商独资企业采取的法律形式也是有限责任公司。在组织形式上，合资经营企业设立董事会或者联合治理机构，而不要求也没有必要设立股东会议或者投资人会议，甚至不要求设立监事会。也合资企业的董事会或者联合治理机构的权限来看，合资企业的董事会在实际上行使着权力机构以及治理机构的双重职能。一方面，董事会是合资企业的最高权力机构，决定着合营企业的一切重大题目[54]，尤其是章程的修改、增加或者转让资本、企业的合并、中止与解散[55]。另一方面，固然规定合资企业的日常治理由总经理负责[56]，但由于董事长是企业的法定代表人[57]，加上答应董事长兼任总经理[58]，因此董事会在事实上起着日常治理机构的作用。这种单一制的公司组织设计实际上与英美法系的公司制度以及德国的有限责任公司制度比较接近。它的最大优点就是制度设计的灵活性，由于不设立股东会议或者投资人会议，也不设立监事会，加上人事连锁制度，使得董事会能够对市场的变化及时作出反映。这正是小型的有限责任公司的上风所在。根据对外经济贸易合作部的统计数据，截止2000年底，我国已经有超过20万家合资经营企业，以合营企业方式吸收的外资占了 总额的将近一半[59]。合营企业的小型有限责任公司制度设计为吸引外资作出了不可磨灭的贡献。这充分证实了其生命力。近年来，固然与外商独资企业相比，新设合营企业数目固然有下降的趋势[60]，但是其原因主要不在于有限责任与合营制度本身，而在于现在看来已经不必要的对外方合营者的不当限制，例如要求中方出任董事长，在人事制度以及经营决策方面过分夸大对等而不考虑对方的出资比例[61]。
