论中国公司法之构造缺陷及克服学毕业论文(6)
2016-10-27 01:10
导读：笔者以为，从制度的国际竞争力角度来看，不仅应当保存合资经营法中的组织形式，而且应当对其加一完善，并在此基础上结合公司法中对有限责任公司的
笔者以为，从制度的国际竞争力角度来看，不仅应当保存合资经营法中的组织形式，而且应当对其加一完善，并在此基础上结合公司法中对有限责任公司的规定形成同一的有限公司制度。加上外商独资企业的形式也是有限公司，即一人公司，而现在对外商独资企业的组织规定过于简略，更显得有将外资企业法与公司法同一的必要。鉴于我国已经颁布了公司法、合伙企业法以及独资企业法，基本上满足了外商投资所采取的企业形式，所以就有同一企业制度的必要。至于现有的对外商投资的特殊要求如审批制度以及行业及地区优惠政策，则可以由将来同一的“外资政策法”来解决。
假如将来不采取同一立法的形式，则应当对现有的合营企业法进行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司组织的灵活性，因此，首先应当规定主要由章程来决定公司的组织形式。而不能硬性要求合营企业必须设总经理职位，由于章程可以规定由执行董事来行使公司的日常治理职能。此外，上面提到的对外方合营者的不适当的限制也应当取消。假如这样，将使得我国的合营企业更加符合国际惯例。与此同时，则应当强化执行董事或者经理人对公司谨慎义务以及损害赔偿责任，为此前面已有论述。
4、国有独资公司的设计缺陷
现有公司法的另一设计缺陷就是没有严格区分国有独资公司与有限责任公司的结构。作为一个过渡性的市场国家，其重要任务就是按照企业制度来改造中国的国有企业，为此，我国公司法设计了堪称独特的国有独资公司制度。国有独资公司制度的最大贡献在于它为改革国有企业提供了有效的渠道，因此笔者对此基本持肯定态度。
然而，国有独资公司究竟与有限责任以及股份有限有着本质的区别，主要体现投资主体的独特性以及投资人的唯一性，因此国有独资公司有别于严格意义上的有限责任公司。固然西方成熟的市场经济国家也仍然存在少量的国有独资企业，但是它究竟不是典型的企业形式。从这个意义上说，国有独资公司作为一种企业形式的实际意义已经大大降低，仅在一些特殊行业有保存国有独资公司的必要[62]。笔者以为，对国有独资公司制度应当比照股份公司的制度进行设计，原因在于国有独资企业不是以投资人间的人际信任关系为基础，它与典型的有限责任公司仍然建立在 一定程度的人际信任基础上这一事实不符，所以笔者以为应当按照股份公司的要求来要求国有独资企业设立股东大会、董事会与监事会，以使得独资公司的内部机构之间实现有效的制衡，防止治理层的腐化[63]。国有独资公司的“股东大会”固然是一个虚拟的机构，但是它究竟能够代表国家行使股东的权利。西方国家的一些国有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，参照股份公司的要求设立国有独资公司也有利于国有独资公司将来改造为大众化的公司，更加轻易满足公司上市的要求，赢得投资者的信心。再者，不排除将来国家为了公共利益而通过上市公司收购的形式将个别大众化公司国有化，从这个角度看，要求国有独资公司采取股份公司的法律形式也是恰当的。有学者以为，应当对国有独资公司进行单独立法，其理由是将国有独资公司的规定放在公司法中损害了其他公司的形象。这种担心固然有一定道理但是没有必要，由于假如按照股份公司的组织结构来改造国有独资公司，那么不但不会损害其他公司的形象，而且有利于国有独资企业在将来改造为大众化的股份公司。
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所以，笔者以为应当将现有公司法中对国有独资公司的规定按照股份公司的要求进行修改并纳进股份有限公司的有关规定中。为了配合国有企业的现代企业制度改造，还有必要制定公司改组法或者在公司法现有的公司合并与分离的基础上增加公司转变法律形式的。结合我国的实际情况，公司改组法的重点就是国有企业改造为股份公司以及有限责任公司改造为股份公司。
以上先容了公司法的总体设计缺陷，下面接着以股份公司制度为中心，专门探讨股份公司组织制度设计的不足，由于如前所述，股份公司与有限责任公司在立法目的与性质上均有所不同。
