论中国公司法之构造缺陷及克服学毕业论文(8)
2016-10-27 01:10
导读：按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约
按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即使是对股份公司，德国也没有硬性要求必须设立集体性质的董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的[66]。而按照德国股份公司法第77条，只要董事会由多人组成，董事会的治理公司的职权就只能全体成员共同行使。固然公司章程可以作不同的约定，但公司章程不能约定少数董事会成员可以违反多数董事的意见作出决议。在实践中，固然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”[67]一职，但是董事长却无权违反多数董事的意见单独作出决定，董事长主要起着召集董事会的作用，这与我国公司法第114条1款的规定基本吻合。此外，实践中很多公司的章程约定公司的对外民事行为（例如签定合同）通常要两名董事签字以后才能发生效力，而公司的章程则必须经过商务登记，外人通过查看公司的商务登记，就知道公司的法律文件必须经过哪些董事签字后才发生法律效力。这表明，德国股份公司法没有采纳董事长的法定代表人制度，而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司固然可以不设立董事会而只设立一名独立董事，但是由于执行董事由监事会任命，因此他仍然受到监事会的有效约束。
现在再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直到今天还夸大，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即以为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还以为现行的法律同样承认了董事会集体治理制度[68]。但是，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国至公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东***为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是，美国的至公司的治理职能并非由董事会行使，而是实际上把握在首席执行官[69]（简称CEO）手中。
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首席执行官的权力来自五个方面。首先，美国公司的董事会成员多数兼任公司的高级治理职员（即执行董事或“内幕董事”）。执行董事受到首席执行官的约束，出于职业前途考虑，就必须按照首席执行官的意志来表决。第二，固然在当时也有所谓的局外董事[70]，即不参与公司日常治理的董事，但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此，首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事把握着公司的一切重要的信息，由于首席执行官的以及自己的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个团体，不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五，假如首席执行官同时也是董事会的主席，首席执行官的权威就更加稳固，而事实上在大型公司中经常如此[71]。在这样的情况下，董事会就成了很多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后，为了限制首席执行官的权力，才渐渐确立了独立董事制度，以防止首席执行官滥用职权。不过，即使有了独立董事制度，首席执行官的权限仍然缺少有效的监视。可见，在美国，由于股份公司的治理职能与监视职能集中于董事会一身，而首席执行官的权力事实上很大，这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下，尽不希奇的是，美国的大型公司的董事以及高级治理职员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了，这是由于德国股份公司的董事会成员的报酬是由监事会决定的，而美国股份公司的报酬事实上在很大程度上是由董事们自己决定的。
以上的国际比较充分表明，无论是实行的二元结构的德国公司法，还是实行首席执行官负责制的美国公司法，都在采取措施防止将公司的权力过分集中在一人身上。为了体现公司***，笔者建议我国在未来立法时进一步从严界定董事长的权限，即规定董事长原则上只负责召集董事会，公司的治理决策则必须实行***表决。同时，也应当废除董事长为公司的法定代表人的硬性规定，而应当答应公司的章程就此作出约定，即答应由两名或者多名董事共同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的行为（例如与第三人签定重要的合同）必须由有权代表公司的董事共同签字后才能发生效力。笔者以为，无论对的国有股份公司还是对将来日益增加的民办股份公司（即真正的大众化公司）而言，强化大型公司的***决策治理都是十分必要的。
