试析网络版权侵权责任(4)
2016-12-13 01:07
导读：假如在现有的法律体系中，不能找到合适的责任形式，学者们往往会为特殊环境下的特殊主体量身定做新的责任形式○21，但悖论在这一过程中不知不觉的
假如在现有的法律体系中，不能找到合适的责任形式，学者们往往会为特殊环境下的特殊主体量身定做新的责任形式○21，但悖论在这一过程中不知不觉的产生了。一个例子是美国的学者Mary Ann Shulman,，主张将共同侵权责任中的“已知或应知”要件和替换责任中的“获利”要件结合起来，以此认定网络服务商的版权侵权责任。○22这一天才设想固然具有一定公道性，但镶嵌在现有的回责体系中，就多少有些不伦不类的味道。另外，创设一种新的回责形式的难度也是相当大的：即使在新技术的推动下修改版权法时，立法者及司法实践者都希看将新的侵权形式囊括于现有法律体系，更何况创设一种新的回责形式。而在实践中适用不存在的责任形式是断然行不通的。除非在美国等判例法国家，通过“法官造法”来实现，但是很遗憾，严格遵循先例的传统又使美国的法官不会轻易接受一个新规则。由于现有法律体系的不足才到法律体系之外寻找新规则，但新规则又由于与现有规则的不可兼容而无法确立。
让我们再次将目光投向共同侵权责任，在现有的判例中，它似乎成为能为各方接受的最好选择。但另一个悖论又出现了：共同侵权责任的创设是为了让有共同侵权行为的人共同承担责任，而在诸多的网络侵权事件中，只有网络服务商是可视的（visible）责任人，更重要的是他们的“大钱袋”（deep pocket）尤其引人注目。权利人有时很难甚至无法找到最初的侵权人，即使找到，也无法获得足够赔偿，所以，共同侵权责任在某种意义上成为网络服务商的“独立责任”。即使网络服务商在我国的连带责任中有权在全额赔偿之后继续追究最初侵权人的责任，但是，要想找到版权人自己都殆于寻找的侵权人还要付出额外代价。这样看来，追偿权的取得并没有给他们带来任何好处，只不过是以一种极其合乎规范和程序正义的方式将查找真正侵权人的重负转移给了网络服务商。正当的权利和程序就这样产生了不尽公道的责任、风险转嫁。也许有人会说，网络服务商从其经营中获取了巨大的利益，所以理应承担这些不利后果，但是权利人就没有从网络的广泛传播中获得潜伏的贸易价值吗？这种规范的引导作用大概只能使权利人高枕无忧，怠于保护自己的权利；侵权人照样逃出法网，网络侵权仍然不会减少。四、服务商的抗辩事由
大学排名 在我国近期的网络版权侵权案件中，网络服务商提出的抗辩事出主要有：（1）法定许可；（2）“法无明文”。另外，美国版权法体系中亦出现“安全港抗辩”。
关于法定许可、其依据是《著作权法》第34条第2款的规定：著作权人向报纸、杂志投稿的“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付报酬。”一些网络服务商希看以此为据使用网络作品，特别是上载由网友提供的从其他网站转载的文章。但是从司法实践看这一抗辩理由并没有获得法院支持。法院在审理张承志诉世纪互联一案时，驳回了被告的法定许可抗辩。“被告世纪互联公司作为网络信息提供服务商，是为了丰富其网站以达到吸引客户访问的盈利目的，才在未经原告张承志许可的情况下，在其网站上刊登张承志小说的，故这种行为不属被告辩称的‘使用他人作品未支付报酬’，而是侵犯了张承志对自己作品依法享有的使用权和获得报酬权。” ○23被告在上诉中也未以此为由再行抗辩。
有的法官以为：由于网络是否为第四媒体的地位还没有确定，而且网络向公众传播作品不仅起到报刊杂志的作用，同样也可以起到出版社出版作品的作用，而著作权法规适用法定许可似乎是为新闻单位量身定做，由于报刊转摘的法定许可是在特殊情况下制定的，主要是由于其是一种宣传工具，现在很多人对此持批评态度。加进WTO以后，这一规定很可能会被取消。○24这表明，首先，网络服务商因不符正当定许可的主体要求而不能以此为抗辩理由；第二，法定许可制度的存在本身即有争议，这样，比照适用的就是一个并不完善且将被取消的规范。固然这一规范因可使网络服务商免责或减责而乐于为其接受，但是，假如让网络服务商享有某种特权，日后再加以纠正，难度是相当大的。
