国民待遇制度与我国外资法律对策研究(2)
2017-03-03 01:12
导读：（三）国民待遇的法理本质属性 国民待遇原则能够得到国际社会公认，并在国际法中予以广泛地确定，有其深刻的政治思想和法理论渊源。它是人人同等
（三）国民待遇的法理本质属性 国民待遇原则能够得到国际社会公认，并在国际法中予以广泛地确定，有其深刻的政治思想和法理论渊源。它是人人同等的人权思想、法
哲学公平正义原则、国际法的互相尊重主权原则和民商法的同等互利原则的综合体现。 国民待遇的提出与启蒙时期思想家提出的“天赋人权”、“人人同等”人文思想密切相连。由于“人是社会关系的总和”，广泛的社会交往，需要一种正义公正的体系来支持与调整。因此，人权思想就成为现代法哲学关于公平正义原则的思想基础。国民待遇制度承禀法哲学关于公平正义的原则，要求每个国家同等地对待每个人，无论他是本国人还是外国人，充分体现了法哲学公平正义的理念。 国民待遇的法律理念中，体现了国际法中国家主权的原则，主要表现在管辖权和同等权两个国家基本权利方面。在管辖权方面，外国人的国民待遇要经过一国国内法的认可才能得以实施。由于是否答应外国人进境，以及在何种条件下答应进境是每个国家根据主权自由裁量的事项。在同等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律同等的原则，国民待遇体现了国家之间互相善待国民的国际法准则要求，对居留于境内的外国人，国家有义务充分保护其正当权利。 随着世界经济的发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易与投资自由。在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通原则蕴含了民法同等互利的理念。国民待遇将内、外国人同等对待，意味着市场对所有主体同等开放，无论主体国籍如何，一律给予同等的竞争地位。消除歧视，公平竞争，机会均等，体现了现代民商法所调整的社会关系的本质特征。
二、外资国民待遇的特点及适用范围 （一）外资国民待遇的特点 国民待遇适用于FDI领域，就构成外资的国民待遇。主要内容可以理解为一国在互惠的基础上，授予他国国民或法人在投资财产、投资活动及有关司法行政救济方面以同等的、不低于本国公民或法人的待遇。 外国投资者可以做狭义和广义理解。狭义范围仅指具有外国国籍的法人或自然人；广义上还应该包括虽不具有外国国籍，但存在外国控制因素的法人。理解这一点对我们正确把握FDI国民待遇的适用范围十分重要，它在处理外资待遇的适用范围上具有重要实际意义。例如在我国注册的外国独资企业，就其法人国籍而言，属于中国公司无疑，但在外资国民待遇中则属于不可或缺的重要适用对象。 通常以为，外国直接投资是指国外资本为获得一定经济效益进进东道国的一种经济活动。其主要特征是投资者通过对所投进生产要素的使用进行直接经营治理。投资者的目的是在一经济领域的企业取得持久利益的投资，并对企业的经营治理有较大的有效控制权。FDI的这个特点，使得外资国民待遇的法律规范在很大程度上参与了除民商法之外的东道国市场运行法、国家经济调控法等经济法、行政法领域。这是由于FDI是外国资金、物权、公司股份、知识产权等形式进进东道国的行为，跨国投资从投进到退出是一种持续性很长的过程，此期间外资始终处在不同的经济环境、法律环境、乃至政治、文化环境之下发展，涉及投资保护的待遇题目就变得异常敏感，成为国际投资法中的关键题目。从民商法等私法的角度看，待遇题目涉及外国人（法人）的民事法律地位；从国家对经济运行宏观调控的公法角度看，则构成外国投资者与东道国行政法和经济法的治理被治理法律关系。 各国在外资国民待遇方面的立法和制度规范，主要体现在国内外资法规和双边投资保护协定中，国际公约作为国际法的重要渊源，对此也多有规定，由是构成了国民待遇制度较完整的法律框架体系。
（二）外资国民待遇适用范畴的演变 由于直接投资对东道国既有积极的一面又有消极的一面，投资国以及投资者与东道国之间的矛盾和纠纷不断增多。各国在维护本国利益时，总是在国民待遇的基本原则下进行各项论辩与讨价还价，由此产生种种关于国民待遇的理论与实践。在这个意义上，“国民待遇”更像国际私法中的“公共利益”原则，抽象的基本原则在现实生活中存在着丰富多样的法律实践。从1959年西德与巴基斯坦签订世界上第一个双边投资保护协定以来，双边投资保护协定很快成为国家之间保护外资的主要法律形式。总括而言，双边投资协定往往列出“待遇”专门条款，用以明确双方在何等适用范围内采用何等待遇，比如国民待遇，或最惠国待遇、或优惠待遇、或公平公道待遇。除此之外，在其他诸如对投资和投资活动的定义、对投资的鼓励与保护、投资的转移、剥夺与补偿、争端解决等方面，均不同程度地涉及国民待遇题目。由于各国出于对本国经济利益得失的考量，在国民待遇标准的认定方面往往分歧很大，此时仅仅依靠双边协定已经无法解决题目。为此，各国政府之间和非政府组织之间曾作出多方努力，试图建立一个综合性的多边投资框架体系，对国际投资中诸多重要法律题目作出明确、同一的规定，但一直到TRIMs协定出现以前，因各方分歧过大未能取得重大进展。不过，围绕外资待遇题目，仍然可以从中看出各国对外资待遇的熟悉不断深化和发展的轨迹。 20世纪五六十年代，当发展中国家试图建立起自己独立的民族经济时，国民待遇主要被发展中国家操诸手中，夸大要求外国投资者的法律地位不得高于东道国国民，它们往往要求外国投资应与国内投资者处以相同待遇，将国民待遇作为反对发达国家投资者特权的利器。***十年代，当经济全球化成为历史发展趋势，发展中国家急于引进外资、进步经济增长力时，国民待遇理论则主要被发达国家利用，同样以外国投资应与内国投资待遇相同，否则会有违公平公正，有碍国际经贸发展为理由，以期提升外国投资和投资者的待遇和地位，作为在发展中国家资本扩张的“准进工具”。这种理论武器的易手和国际论辩的攻防转换，鲜明地说明了国民待遇制度在平衡国家之间利益冲突中所起到的重要作用。总体上而言，现有国际法中的国民待遇原则与实体规定，皆是发达国家与发展中国家斗争妥协的产物。妥协之下，是各国经济利益的暂时满足与平衡。在近年来国际投资自由化的进程中，发展中国家终极放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇仍然容忍了很多例外条款，它们在待遇题目上依不同时期发生的态度变化，同样鲜明地说明了这一点。
