国民待遇制度与我国外资法律对策研究(5)
2017-03-03 01:12
导读：（四）泛国民待遇的先驱《多边投资协议》（MAI） 经合组织（OECD）1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到
（四）泛国民待遇的先驱《多边投资协议》（MAI） 经合组织（OECD）1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到极致的法律文本。因其激进的观点和布满争议的内容，谈判历经三载余元果而终。但因其内容比较典型地体现了发达国家对国民待遇的要求，具有很多突出的特性，在一定程度上反映了国际投资规范的最新动向和趋势，应引起我们足够留意。 1、MAI协议欲图建立高标准的多边国际投资框架法律体系，除承禀WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围剧烈扩大。规定“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、治理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇”，使得国民待遇全面适用于投资准进、设立时、设立后的各个阶段。这样，MAI不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化题目。 2、专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特殊列出，要求成员国承诺取消外资企业高级治理职员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消对外资企业的业绩要求、取消各类投资激励措施、答应外资无差别地享有为国内垄断性行业提供产品和服务等等，使国民待遇适用更加具体化。 3、在业绩要求和投资鼓励方面提出大量新的约束条款。例如东道国不能要求外资企业的进口数目与出口数目挂钩、不能限制内销权或外销量和外汇收进挂钩、不能限制产品外销区域、除执行法院判决外不能要求技术转让、不能要求投资在其境内达到一定生产、投资、销售、
就业规模或研发水平、不能要求合作企业达到当地股份含量或当地就业含量要求等等。在投资鼓励措施方面，以为一切带有投资扭曲效应的鼓励措施都是禁止对象，要求建立磋商机制，在增加透明度的基础上维持现状，直至逐步取消。 4、在投资保护方面，再次提出给予外资的公平公正待遇应不低于国际法所要求的待遇题目，并在征收与补偿上重提基于“外交保护权”的赫尔公式表述的“及时、充分、有效”的原则与内容。要求缔约国充分、持续地提供对外资的保护和安全，保证与投资有关的任何款项能够在其领土上尽不迟延地自由进出与转移。
（五）外资国民待遇的发展趋势判定 从TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清楚地窥见在国际法多边公约体系下外资国民待遇制度的脉络走向。其发展趋势大体将在以下几个方面延伸： 1、国民待遇作为国际投资实践的基本原则和投资自由化的理论基石，将在今后的国际条约中得以稳固地确立。传统由国内法律管辖的外资治理事项，会逐渐受到国际多边条约的约束。 2、国民待遇条款以往固然也在投资保护双边协定和关贸总协定、WT0多边条约中频繁出现，但基本都是原则性条款，具体适用要依据国内法落实。但今后国际投资法将在国民待遇实体化方面作出较大举动，扩张国民待遇的外延。在市场准进、经营活动、业绩要求、内销权、出口含量、职员进出、外汇进出、投资鼓励措施等方面将陆续明确外资的待遇标准。 3、市场开放程度与投资保护水平构成了外资国民待遇标准的重要衡量标准，尤其在外资设立阶段引进国民待遇标准，以及拆除各类投资进进前置性要求或经营中履行要求，成为近期各国根据各自经济利益在外资国民待遇制度上角力的重点。 4、由于发展中国家经济发展的极度不平衡性，一个适用范围广泛的，以市场开放为目的，大力推进投资自由化进程的多边协议的诞生，还要经过非常艰巨的历程。
四、我国外资国民待遇立法现状与加进WTO后的立法对策 （一）外资国民待遇的立法现状与基本评价 我国目前尚无同一的外国投资法，现行立法体制采取以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等三个外资企业法为主干，相关法律法规为配套，中心与地方两级立法相结合的方式。自1979年以来，我国共制定了200多项保护外商投资的法律法规，同时，还与96个国家签署了双边投资促进与保护协定，加上大量地方性法规，形成了我国特有的一个多层次的较为完整的外商投资法律体系。 总体上看，我国涉外法律中的国民待遇内容，无论在实体法或程序法、民商法或经济法中都已经有了比较广泛的规定。就立法体系的基本框架而论，我国实际上已经确立了国民待遇的立法原则，在民商法、程序法领域，均已建立了比较完善的国民待遇标准。目前尚未实行国民待遇的部分，主要存在于外资经营活动及经济治理法领域中，其主要差异，体现在外资准进、履行要求等方面。 1、关于国民待遇的宪法基础与原则规定 我国宪法设专门条款规定，外国来华投资“正当权利和利益受中华人民共和国法律的保护”，“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的正当权利和利益”宪法以国内法标准对待外国投资者，从而奠定了外国投资与外国投资者国民待遇的宪法基础。在如何对外国人（法人）适用国民待遇的基本原则方面，我国采取对等和互惠原则给予之。例如《外贸法》规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等的原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”。可见我国给予外国人的国民待遇是建立在互惠的基础上，而不是单方给予的，这种规定完全符合国民待遇给予的国际惯例与基本原则。 2、关于外国投资企业的法律地位 我国民商法的基本法律《民法通则》规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，……取得法人资格”；《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施条例》中对此都作出进一步规定，认定凡在中国境内设立的外商投资企业，“依法取得中国法人资格”。这意味着外国投资及外国投资者在中国境内建立的外资企业同国内企业一样具有中国法人的地位；而《公司法》有关外商投资的有限责任公司同一适用于本法的规定，则更是宣告了外资企业与内资企业在市场主体上的同等性，表明了我国外资立法走向全面国民待遇的发展趋势。 3、关于民商法方面的国民待遇 民事权益保护是外资国民待遇重要方面，主要包括物权保护和债权保护两方面的内容。物权保护的重点是外国投资的财产及其收益的所有权、控制权和收益权；债权保护则主要是外商投资企业在与其他企业和公民进行交易流转中发生的各类债权。外国投资的财产，应该包括股权、债权或类似请求权、专利权、商标权、专有技术权、关于动产与不动产的权利、勘探、开采自然资源的特许权等等。外资收益权，则主要体现为投资所产生的任何价值形式，如利润、利息、股息、特许权使用费等等。我国在此方面对外资的财产保护是比较充分并且符合国民待遇原则的。《民法通则》第5条规定“公民、法人的正当民事权益受法律保护”，第8条则将外国投资者视同国人对待：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外”。这说明，我国民法对所有权、债权、知识产权等民事权益的保护，已经完全及于外国投资者和外商投资企业。 在历史上外资国民待遇比较敏感的国有化与征收题目上，我国法律特别规定：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他正当权益”，“国家对合营企业不实行国有化或征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。在此方面，我国法律已经达到了对外资相当高的保护标准。 在知识产权保护方面，我国的《著作权法》、《商标法》、《专利法》和《机软件保护条例》也对外国人和外商投资给予了“根据其所属国同中国签订的协议、共同参加的国际条约或者依照互惠原则”，“依本法享有”、“受本法保护”、“根据本法办理”等不低于内资企业的国民待遇。 在债权保护方面，我国《合同法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》等重要民商事法律均未将外资企业与内资企业区别对待，而是同一适用，因此在此方面外资企业同样享受了国民待遇。 4、司法行政救济的国民待遇 司法行政救济方面的国民待遇指因投资而产生的司法审理与行政申诉方面的内外资同等待遇。在实践中主要存在两种类型： 一种是外国投资者同中国公司、企业或其他组织之间横向契约关系发生的纠纷，如外资在境内投资经营活动中所发生的普通民事纠纷的司法行政救济，如对经济合同、劳动争议的申诉、仲裁和审理等等； 另一种是与中国政府之间纵向行政治理关系所产生的争议，小则如政府对外资企业涉及经营、产品质量、税收、环保、劳动争议中的行政措施，大则如涉及国家责任的投资争端，即外国投资被国有化或征收，使投资者对其财产失往控制或遭受损失等等，外国投资者可以得到的东道国的司法与行政救济。 我国立法在此方面主要通过国内立法和双边投资协定等方式予以规定。从总体上而言，对上述事项我国法律都基本给予了外国投资者以国内公民、企业和其他组织以同等的待遇。例如《民事诉讼法》第5条、《行政诉讼法》第70、71条、《行政复议法》第41条、《国家赔偿法》第33条等，都规定了外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内进行诉讼、复议、请求赔偿等寻求司法行政救济的行为，与中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利和义务。至于涉及国家责任的争端解决，近年来有扩大国际法管辖范围解决争真个发展趋势。我国顺势趋变，积极参与相关国际条约的签署，例如我国已经加进了《解决国家与他国国民间投资争议公约》。在加进世贸组织后，我国对WTO的争端解决机制也将自动予以执行并承担规定的义务。 5、双边投资协定中规定的国民待遇 在中国与外国签订的90余个双边投资促进与保护协定中，很少出现给予外国投资国民待遇的条款。出于国际条约谈判中一国政府往往更加注重坚持国家主权的一般性原则和习惯做法，与国内法相比，我国在国际法领域里对国民待遇的承诺持相当谨慎的态度。在尽大多数情况下，我国签署双边条约采取的是公平公道待遇、最惠国待遇条款，淡化或回避对国民待遇条款的直接表述，以免在日后纷繁的投资法律实践中倒持泰阿。目前可考的明确提出给予外资国民待遇的双边协定有四个： 1986年签订的中英促进和互相保护投资协定中，中国承诺“应尽量根据其法律和法规的规定”给予英国国民或公司的投资以国民待遇。这是中国在国际双边条约中给予对方国民待遇的初次尝试。在此基础上，1988年签订的中日《鼓励和互相保护投资协定》中，进一步明确缔约双方在投资资产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于缔约另一方国民和公司的待遇。1991年的中捷协定、1992年的中韩协定，其投资待遇的条款与中日协定大体相当，规定了缔约双方应保证在投资、收益与投资相关的贸易活动中互相给予国民待遇。 根据我国主管政府部分的实践，双边投资协定中对国民待遇条款的处理方案基本有两种做法。一是在协定中明确规定“应当根据东道国的法规给予外国投资者国民待遇”；二是在协议正文不做限制，但在附属议定书中对相应条款做进一步说明，明确适用范围或例外条款。第一种方案为不少家，特别是非洲国家所接受，发达国家则倾向于采用第二种方案解决。 6、治理法中规定的国民待遇 经济治理法方面的国民待遇，涉及外资在投资领域和经营活动诸方面，既包括国家宏观经济治理，如投资导向和限制；也包含政府对经营活动的微观治理与引导，如东道国在人、财、物，产、供、销等各环节对外资实施的监视与治理措施。我国目前在此方面实行的是有限的国民待遇，与内资企业相比有较大的差异。立法时将内、外资企业分别立法，自成体系就突出地反映出这一点。具体来说，这种差别待遇既表现在对外资的种种优惠政策上，又存在诸多对外资的限制措施。在这些差别待遇中，有的属于与国民待遇并行不悖、符合国际惯例的措施，我们应该对此正本清源，廓清熟悉；有些则属于违反国民待遇原则需要修正的法律规范。对照WTO相关规则，正确理解国民待遇的含义，全面了解国民待理原则在目前国际法中的实践与，在坚持国家经济主权，维护国家利益的原则下，区分和修订不符合国民待遇的法律规范，是我国完善外资法，以更加开放的态度走向世界的正确道路。
