国民待遇制度与我国外资法律对策研究(7)
2017-03-03 01:12
导读：（三）改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议 1、逐步同一国内法制 目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加进WT0以后的新的国际经济
（三）改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议 1、逐步同一国内法制 目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加进WT0以后的新的国际经济贸易规则体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行规范治理的两套不同法律体系在逻辑上已经违反了国民待遇的基本原则。今后似可考虑实行企业组织法的同一，采取修订《公司法》的方式，适当吸收外资企业法中比较先进的公司制度。如授权资本制与法定资本相结合的制度，公司合并与分立制度等内容，而后将外资企业中调整同等主体之间的经营治理活动的内容。例如企业设立、终止、内部治理机构、经营治理活动、法律责任等，直接适用《公司法》。此外，另行设立一部同一的外国投资法，用于规范和调整有关国家对外国投资的引导、监视和治理例如外资的准进、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资保护、争端解决等国家宏观调控与治理事务。
2、根据WTO规则，修改政府行政法规，保持中心与地方在立法和政策上的同一性，避免出现地区差别，产生新的TRIMs. 事实上，自1998年以来，各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开始修改当地法规，在有限的范围内向WTO规则靠拢。其国民待遇的主要调整内容通常是增大内销比例或完全取消内外销比例；同一外资企业与内资企业的服务性收费标准（例如在供水、电、热、气，保险、用工、广告用度标准，外籍职员住宿、物业购置、就医、子女就学、交通用度等方面）；银行贷款内外资一视同仁；简化外资审批程序或采取内资企业的“登记制”等等。目前的题目是立法要在中心高位阶法律同一创制、同一修订的原则指引下，有计划有层次地进行外资法律法规的清理与修改，避免各地在立法修订和法规实施上出现偏差，以维护全国法制同一，保证有关WTO的法律制度在全国范围内同一实施。例如，近来一些地方和部分根据“国民待遇”原则，开始用内资企业主要是国有企业的治理办法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部分自行制定的规定和收费办法，否则就实施强制性罚款等现象，给吸收外资带来潜伏的消极。这实际上是对外资国民待遇的误解和模糊熟悉所致，应该予以纠正。
（四）趋利避害，防止负面影响 东道国关于国际投资待遇题目的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇尽对化的倾向。实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格式中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。 在中国以发展中国家加进WTO的条件下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇题目存在的新课题。我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并轨的方式。 1、在概念上正确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本条件。事实上，“尽对的”国民待遇在国际法中不可能存在，这是国家和国家之间利益冲突的尽对性所决定的。对此，澳大利亚前总理马尔科姆？弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断：“长久以来，人们早已取得共叫，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。同等数目的供给商、同等数目的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与内国人同等的待遇，并非尽对同样的待遇。在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也答应东道国在实施时存在某些例外。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在一定程度的差别。关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“公道的”范围内，而公道范围的缩小或扩张，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。 因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的《多边投资协定》（MAI），仍然答应缔约国采取例外措施保护其国家基本安全利益。在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的规则；在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。在投资优惠方面，欧盟就竭力主张地区经济一体化组织之间互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国贸易由此处于不利的竞争地位。由此可见，尽对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终纵目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。 2、我国作为发展中国家，要留意到在当前国际投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流。在市场开放和投资约束方面过早采取高标准的规则，以放弃治理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进进中国事不切实际的。东道国一定要有能力调整和指导外国投资，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应该引起我们深刻的反思。投资规则只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但尽非全部，也往往不是最主要的因素。经济本身是否具有活力，是否具有强烈与持久的市场需求和利润回报，才是决定投资走向的最根本因素。我国以往连续数年景为全球第二的引资大国充分说明了这一点。 从以往历史看，外国直接投资领域的规则无论是双边还是多边规则，都以单方面约束资本输进国（东道国）的政府行为，为外国投资及投资者提供有利待遇和有效保障为主要目的和内容。正因如此，在FDI规则从双边向多边过渡的过程中，两个利益团体的斗争和冲突是不可避免的。充分利用多边协定中对发展中国家的特殊规定，更多地争取发展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公平竞争是十分重要的。 从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原则是必要的。在实施外资国民待遇的进程中，应该重视与国情相适应。 首先，应与中国经济体制改革进程相适应：我国目前正处在由传统计划经济向市场经济过渡的转型时期，很多经济治理法律法规还明显地留有计划经济时期的痕迹。例如内资企业仍然按所有制分类，分别由不同的法律调整，有着不同的法律地位，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍然存在不同待遇。在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国民待遇在上述领域里也就很难立即实现。只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、同等的市场主体，企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国民待遇适用范围的调整。 其次，应与中国经济规模与发展目标相适应：在中国加进WTO所作出的承诺义务框架下，积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业，及时调整我国产业政策。固然根据我国在WTO谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准进题目上我们仍然要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针。 第一，当前我国外资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消；对一些有关***、公共利益和国计民生的关键领域，如特殊资源、传统民族产业、幼稚产业、支柱产业等方面，仍然要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济发展目标和总体要求。 第二，准进领域和准进条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应。积极鼓励外资向高技术含量和中西部地区活动，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引进人才和进步治理水同等结合起来，是国家经济发展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应该予以坚持。 第三，我国外资准进立法应与我国具体承诺相一致，作出必要的保存，在世贸组织法答应的范围内设计好我国开放的具体进程。 3、积极利用WTO规则，利用发展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律公平公正精神的体现。 其一，WTO规则不是民事领域的国际条约，TRIMs等涉及国民待遇的要求，并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的。因此，只有通过成员国立法将WTO规则转换为国内法，才能履行我国对外的承诺。充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部分应该认真的题目。 本文以为，前述建议设立同一的外国投资法所包含的相关内容，属于一国公权利领域，在公法领域里应坚持国家主权原则，由东道国自主作出决定。例如，目前尚不能将大量针对国内企业的经济治理法规直接适用于外商投资；对外资准进仍然要进行甄别审查和一定程度的非歧视性限制；在外资经营阶段给予适当鼓励措施等等，都应该在国内法立法通过吸收消化WTO规则的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的解释。 至于外资进进中国后在民商法领域里的待遇题目，因系私法范畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待。事实上，经过合同法的同一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整，内外资同一适用民商法的大趋势已经形成；目前我国合同法、公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适用范围之外，这表明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在内容和形式上均已与开始国际惯例接轨。民商法调整同等主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正当保护的基本法律基础，也是国际资本评估一国投资环境的基本依据。外资在东道国获得同等民商事地位，因其解决了外资在境内法律保障的可预见性，远比东道国在外资准进、审查程序、税收方面给予宽松条件更为重要。今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现内外完全同一。 其二，应该充分利用例外条款，公道保存适当限制。无论是TRIMs协定还是GATS协定，都在WTO整体法律框架下运作，因此WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定。我国事一个发展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于所有缔约国的例外条款外，还可以享受发展中国家的特殊优惠待遇。在当前对我国外资法律法规进行大规模的修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所答应的各种例外条件，只承担与本国实际经济发展水平相适应的义务，最大限度地维护自己的利益。例如GATT 1994有关的例外规定就有：幼稚产业保护例外、国家收支平衡例外、紧急保障例外、***例外等等。即使是一些WTO规则项下应该调整或取消的投资措施，也可以根据国家经济的实际状况，设定公道的时间表，充分利用给予发展中国家的过渡期，在3 - 5年时间内，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，终极适应国际贸易投资自由化的发展趋势。
