刑事和解司法制度在中国的兴起浅论

刑事和解是指犯罪发生之后，仅由调停人使受害人与加害人直接交谈，共同协商解决刑事纠纷的活动。它是西方刑事司法的一个创举，其最主要的理论核心是恢复正义理论。在我国古代和近代也能找到它的历史渊源。它体现了公正、效率的法律价值，契合了构建和谐社会、维护公平正义的时代主题，得到了广泛的认同。刑事和解制度的科学设计应以促进被破坏社会关系的修复、构建和谐社会为目标。

一，刑事和解在中国的社会背景

刑事和解在中国古已有之，在我们古代的传统法律中，倡导鼓励当事人通过调解停讼并对轻微的刑事案件采用景第三方调解。在三反五反，采取高压的态度打击刑事犯罪。90年代对刑事司法改革是基于审判方式改革从职权主义模式转换到当事人主义模式。采取罪刑法定和党的指导方针从斗争哲学发展到和谐的社会的目的，刑事和解制度在中国兴起。国家社会化导致社会司法自觉和契约式刑事诉讼的出现。我国对法律本质的认识经历一个曲折的过程。我们80年代经历过苏联的影响，认为法律是统治阶级意志的体现。国家社会化意味着国家将一定的权利法律作为国家控制社会的工具和手段，在这种状况下告人的权利受到漠视。但是随着市民社会的成熟和政治国家的分离。宏观调控和指导国家将一部分权利下放给社会，形成社会司法自决表明社会对司法权的一定程度的参与。国家在司法上的专断得强制到缓和，但也不表明国家放弃司法权而回到私力救济。其实这种社会司法自觉在经济和民事案件中处理中得到体现，基于民事主体的合意契约，在民事诉讼领域得到广泛的适用。但是由于公权力和私权利的行使主体不同，契约无法在属于公权力的领域的刑事案件中得到适用。近十几年来我们国家的政治文明和人民民主的兴盛。所以我们开始认识到国家权利是分散的。被告人的主题地为得到提升，过去被认为是私法领域的元素，如合意契约 交易和当事人注意。社会司法自觉形式多样如，变速交易和刑事和解，使得被害人和被告人享有诉讼权利参与刑事诉讼，能够在诉讼中决定自己的命运，有助于刑事诉讼得到快速彻底的解决。国家的社会化，刑事和解是社会司法自决的体现。有利于保护自己的权益，有利于刑事纠纷的快速解决。

我们当的指导方针懂斗争哲学到和谐哲学的转变。党的指导方针对我们的刑事诉讼有较大的影响。我们党的80多年的发展历程，我们党采取的主导思想是不同的，高压从重打击犯罪，抛弃以阶级斗争为刚，当时党采取的是一种斗争哲学，在这种大的背景下，刑事诉讼成为阶级统治的工具，人权保障程序公正被忽视。改革开放以来以经济建设为中，我们党抛弃斗争哲学。特别是最近党构建社会主义和谐数社会，对不同主题和不同的社会利益给予尊重，和谐社会要求在刑事诉讼发中，尊重不同主体的利益。就是平等保护各个主题的利益。司法机关起到帮助了解，尊重不同主题的特点，强化被告人和被害人的号角色，确认公正，监督落实的较色。因此这种自由，契约的特点，反应了现代社会对人的尊重，反应我们党要求以人为本的特点。

我们对我们传统的刑事司法体制的反思，和刑法理念的转变。我们长期以来以国家为主导，以国家为本位，刑事犯罪中以国家追诉为主的结构中，特别是国家垄断刑事追诉权，主要采取监禁刑的刑事司法体制。这种犯罪主义的犯罪观念和犯刑主义的刑法观念，带来的后果是大量的罪犯被关押。罪犯的家庭瓦解，与社会相隔离带来大量的社会问题，我们长期在重刑主义的影响下，我们的刑事政策朝着严打的方向发展，而这种严打的政策下，犯罪并没有减少导致大量的罪犯被关押。使得司法机关造成承重的工作负担，使我们的司法资源和司法资金不足。这说明我们当前的刑事司法制度不适合痛当前的犯罪行为最斗争的需要，且带来新的问题。使得我们的理论界和实务界审视这种恢复性司法运动，它的内在合理价值。另外一种是国际化的被害人的司法保护推进，。特别是我们的96年的刑诉法，我们79年的。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。刑事和解是刑事契约的典型形态，和"私了"的区别在于，有司法机关的监督和确认，保证了纠纷解决的有效性、合法性和正当性。刑事和解也有别于辩诉交易，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。

在二战之前的漫长时期，被害人并不是诉讼的主体。为了改变这一不良状况，德国学者汉斯o冯o亨蒂希为此作出了卓越的贡献，他认为"在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。" [1]此后，"为了实现对被害人的保护，从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、日本等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。" [2]至此，国家已经给予被害人受到侵害的权利以直接救济了，理论之树终于开花结果了。其后随着刑罚矫正论的盛行以及更好地保护被害人权利的呼声的高涨，一种全新的刑事司法改革措施诞生了，它就是刑事和解制度。1974年，加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇所开始实施的"加害人和被害人之间的和解"制度开启了刑事和解制度在世界的步伐。因此所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在有证据表明有犯罪事实存在并确定了犯罪嫌疑人后，在自愿的前提下，加害者和被害者直接或在特定机关的主持下通过谈判、协商的手段以解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。此制度在国外盛行多年后，终于出现在了神州大地。为了响应"构建社会主义和谐社会"的号召，司法领域界开始用一种和谐的手段来解决一些轻微的刑事案件，这种手段就是刑事和解制度。此后，为了规范这一新制度，一些地方还出台了专门的规定。例如北京、浙江、安徽、上海、山东以及湖南等省市都出台了关于刑事和解方面的规定。

刑事和解制度是西方刑事法学的创举，始于上个世纪70年代加拿大安。随后其它地区也积极参与这项活动。19到目前为止，世界已拥有1200多个"被害人-加害人"和解项目，其中美国和欧洲占75%。

二、刑事和解的核心理论及历史渊源

按照通行的说法，刑事和解理论基础系由恢复正义理论、平衡理论和叙说理论组成 .其中恢复正义理论是刑事和解的理论核心。恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，同时还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，该理论反对政府对犯罪行为的社会回归方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度，旨在解决以下问题--"违反了什么法律？""谁违反了它？""违法者应处以何种刑罚？"其直接后果是，犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里，并被贴上标签或打上铬印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决"谁受到了犯罪的侵害？""他们受到了何种损失？""他们如何才能恢复这种损失？"恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。恢复正义已取代报复正义成为刑罚正义的主流。

在恢复正义的理论模式中，加害人的期待行为包括：致歉，以口头或书面的形式承认过错并认可自己给被害人带来的不当损害；赔偿，以实际弥补被害人和社会的损失；重新做人，重返社会、通过自新的行为重新得到自己的社会地位。被害人的期待行为包括：参与对损失的评估，评定产生了什么损害，形成弥补损失的计划，为责任人制定治疗和弥补损失的具体方案；宽恕，接受加害人的道歉并以适当的形式表示宽恕。社会的期待行为与期待结果包括：通过社会的代表（调停人）积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动，在三方的努力作用下，恢复被破坏的社会关系，重建新的社会关系。恢复正义的理论模式中缺少国家权力的介入，体现了"由个人解决冲突"的价值理念；正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。

逐本溯源地来看，刑事和解制度在我国是有深厚的历史文化土壤的。几千年来，儒家、道家等都在倡导一种和合思想。如，孔子的"礼之用，和为贵"、"宽以济猛，猛以济宽，政是以和"、董仲舒的"天人之际，合而为一"、张载的"天人合一"思想、道家的"合异以为同"，这样的思想都深入人心，提供了坚实的哲学理论依据。中国共产党人早在20世纪40年代初，就已经在陕甘宁边区创建了系统的刑事调解（和解）制度，有理论有实践，有专门的法律条例。1943年的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，已将刑事调解与民事调解一并纳入法律规范。该《条例》共12条，分别规定了《条例》的宗旨、调解的范围、调解的方式等内容。陕甘宁边区的成功经验，值得当前我国刑事和解制度设计者们借鉴。

刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。正义的恢复属于公正价值范畴，但刑事和解除具有公正价值外，还具有效率价值。公正与效率的兼顾与平衡构成了刑事和解制度化的价值基础。

（一）公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、起诉阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、起诉等进一步刑事程序对其造成 "标签"式影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

（二）效率价值

效率意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现。刑事和解的效率表现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的节

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