论司法的恢复性与社会的和谐化

司法的恢复性与社会的和谐化
——恢复性司法理论国际研讨会综述
周长军 吕 欣
【摘要】在我国建设和谐社会的宏大工程中，刑事司法是极其重要的一环，因而对发端于西方且正试行于我国实践中的恢复性司法模式展开研究，具有重要的理论价值和现实意义。会议围绕恢复性司法的理论基础、价值取向、实践模式、具体运作及其引入中国的可行性等五个主题，进行了广泛而深入的研讨，取得了丰硕的成果。
【关键词】恢复性司法；刑事和解；刑事诉讼改革；意义
 
    2007年4月21日，由山东大学法学院主办的“恢复性司法理论国际研讨会”在济南隆重召开。来自中国政法大学、中国社会科学院、北京师范大学、华东政法大学、北京大学、上海交通大学、吉林大学、武汉大学等10余所高等院校、科研机构和日本、台湾地区的刑事法专家学者以及山东省司法部门的有关领导等40余人参加了此次学术研讨会，会议共收到40余篇。会议围绕“恢复性司法的理论基础”、“恢复性司法的价值取向”、“恢复性司法的实践模式”、“恢复性司法的具体运作”以及“恢复性司法引入中国的可行性”等五个主题，进行了广泛而深入的研讨。现将会议及研讨中的主要观点综述如下：

　 一、恢复性司法的理论基础

　 恢复性司法是20世纪70年代从北美和澳大利亚兴起的一种新的刑事思潮和法制模式，目前在世界范围内影响广泛，在某种程度上甚至关涉着刑事法治范式的未来转向。根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的。

　 对于恢复性司法的理论基础，无论国外还是国内，都存在诸多争议，需要深入进行研讨。

　 有学者从人文视角下的正义观、刑罚观，结合国际社会刑事司法制度的现状，在中国法学语境下对恢复性司法理念进行界说。该学者认为，传统刑法理论无论是旧派还是新派，对于犯罪的应受刑罚处罚性都毫无异议，对给予罪犯以与其罪行相适应的刑罚都认为是正义的。不过，恢复性司法摒弃了这一传统，对于犯罪的实质、刑罚的正义性基础等一系列论题进行了全新的诠释，明确提出犯罪是个人对个人而非个人对国家的侵害，刑事司法政策应着眼于个人，对在犯罪中直接冲突的各方给予高度关注。正义因此也就相应地被界定为良好的人际关系，恢复性司法的理念基础就是取代报应性正义的一种恢复性正义。恢复性司法追求实质正义、结果正义的理论进路更多地是采取伦理学、社会学而非法学的立场和观点，在此种价值观指导下的恢复性司法运动，只能是正式的国家刑事司法活动的补充，但两者统一于保障人权的旗帜之下，在深层次上共享着相同的精神气质，因之具有相互结合的可能。

　 也有学者从哲学、社会学、法学、理念等方面系统阐释了恢复性司法的理论基础。其主要观点是：（1）恢复性司法的哲学基础是后现代主义哲学。因为恢复性司法对西方的主流文化提出挑战，对各种本土文化持一种宽容乃至欣赏的态度，主张文化多元，反对文化霸权，特别认可非主流文化在预防和控制犯罪方面的独特作用。（2）恢复性司法的社会基础是市民社会理念及国家与社会良性互动理论，即国家要追求对社会治理效果的最大化，不可能仅凭刚性的国家权力一臂独撑，也需要有其他柔性的治理手段和方式，而恢复性司法正是这样一种在某种程度上可以满足国家社会治理需要的柔性方式，可以弥补、修复刚性的国家权力在推行过程中的不足，以及造成的伤害。（3）恢复性司法的理念基础首先是取代报应性正义的恢复性正义理念，即将正义界定为良好的关系，通过结果来体现正义；其次是利益平衡理念，即认为被害人、犯罪人与社区三者的利益具有一致性，三者均应受到平等关注，都应从与司法系统的互动中赢得切实的利益；最后是参与法制民主理念，也就是吸纳被害人、犯罪人及其家庭，以及其他社会成员共同参与到犯罪案件的处理过程中来。（4）恢复性司法的法学基础则是重新融合性耻辱理论、社区司法理论、犯罪被害人学理论以及犯罪标签理论。

　 还有学者以国家刑罚权的根据为基础和出发点，探讨了修复性司法（即恢复性司法，下同）的理论根源与实践状况。以德国国家刑罚权的产生为例，该学者分析了从部族政权对私力报复的限制到借助于教会权力全面禁止个人报复的历程，认为吸收了受害人立场的国家刑罚权使报应与报复决裂而诞生。在以国家刑罚为主导的刑事司法模式中，国家在对加害人进行审判时，是以国家的刑罚权为基础，以维持社会秩序、保护法益为目的的，因而受害人是不会登场的。理论上一般拟制为：检察官的意思中包含有受害人的立场。从刑罚的本质来理解这种审判构造，可以看出，刑罚是被确认为正义的恢复。此时所谓的刑罚已不再是报复，而是报复升华后达到的报应了。与之相对，修复性司法理论主张通过调停实现人性的恢复，其目的不是对加害人进行制裁，而是将重点放在加害人与受害人的关系的修复问题上，进行社会式的调整，目的在于社会式关系的修复，前提在于克服受害人对加害人抱有的报复心。由于刑罚虽然是对所有加害行为共同的反应，但其中人际关系的修复极其有限，因而修复性司法理论的普遍性无法获得承认。论者担心受害人参与诉讼，可能会招致刑罚的重罚化，促进报复心的增长，因此主张，基于受害人立场的犯罪对策还是应该由国家来考虑和实施，由社会实施的修复性司法并非最佳选择。

　 有学者还就近来日本的受害人保护法制与修复性司法做主题发言。认为修复性司法是受害人救济制度的一种，是将“被遗忘的”犯罪受害人纳入刑事程序的法律制度，因此，在考虑修复性司法时，首先应确认“受害人”。在日本，“部分修改保护犯罪受害人等的权利的刑事诉讼法草案”正被提交给国会。其中规定，在法官审判业务过失致死伤罪等案件中，受害人如果向法院提出参加请求的话，可以“被害人参加人”的身份参与刑事审判，从而拥有质问被告人、询问证人、论辩、求刑的地位，这就意味着他们成为了“诉讼当事人”。在传统的报应性司法中，以维持国家的支配秩序为基本目的，被害人的诉讼当事人地位不被承认。作为与之相对的新的犯罪应对系统，修复性司法的概念被提出。报应性司法是国家与犯罪人的二元对立构造，修复性司法则是地方自治体、受害人与加害人之间的三方构造。修复性司法的目的在于：地方自治体促进受害人与加害人的和解，通过加害人的赔偿与受害人的满足而解决纠纷，国家刑罚权隐退。

　 二、恢复性司法的价值取向

　 恢复性司法的价值追求是其存在与发展的正当性根据，也影响着社会公众对恢复性司法的接受和认同问题。

　 有学者认为，自愿、和解、修复为主题的恢复性司法对法的基本价值有着同样的追求。首先，自由、秩序、正义等法的价值是恢复性司法永恒的价值追求。恢复性司法对被告人、被害人处分各自利益的自由给予平等尊重和保护正是这一制度本身对自由价值的实现，而恢复性司法较之报应性司法在秩序价值的追求上更为鲜活，突出社会、小区的广泛参与，以和缓的方式恢复社会秩序。恢复性司法实现正义的具体样态是在被告人、被害人以及他们所处的小区和社会之间实现平等公正。其次，法的利益和效率价值在恢复性司法模式中能够更好的实现。在恢复性司法程序中，犯罪人与被害人、犯罪人与小区这两组原本对立的利益主体，形成了两组新的利益共同体，更好的实现了利益平衡。恢复性司法将加害人和被害人的关系重新定位，减少了原本处于对立地位的双方在诉讼过程中的成本内耗，法官对案件投入的时间和精力也相对减少，节约了大量的司法资源。相对较低的成本投入却能获得较高的收益，实现了诉讼效率的最大值，符合诉讼经济的整体要求。

　 另有学者认为，恢复性司法的价值取向主要体现在如下六个方面：更加完整与细致地保障了被害人的利益；缓减了刑罚的负面影响，有助于犯罪人人格的复归；注意到了与犯罪相关的、多元的主体对秩序的恢复所能起到的积极作用，并充分利用其效能；尊重犯罪现象的独特性，避免运用千篇一律的公式和程序去解决并不一样的问题；符合刑罚谦抑性和效益性的需求；尊重民间传统文化，能够充分利用传统文化和习俗中的恢复性要素。针对关于恢复性司法的种种质疑，该论者指出，无论从过程还是从结果上看，恢复性司法都是具有正义性的，其价值取向也是无可厚非的，但是没有任何制度会完美无缺到可以解决所有的问题，因此，我们迫切需要考虑的是怎么避免恢复性司法可能产生的弊端，结合我国的实际情况设计并且良好地执行这种程序，使恢复性司法的价值取向逐渐为我们的文化和社会价值所包容，从而成为法治建设的积极推动因素。

　 还有学者在对西方国家的恢复性司法与我国一些司法机关探索者的刑事和解进行比较的基础上，分析了两者在价值取向方面的差异。认为西方意义上的恢复性司法追求的是三种价值的共赢，即被告人的改过从善和权利保护、被害人的经济弥补和身心恢复以及社区良好秩序状态的恢复，而我国的刑事和解则普遍对社区利益缺乏应有的关照，对于被害人的心理和情感需求以及被告人是否已真正悔过向善，也几乎不予考虑，实践中，司法机关真正关注的是案件当事人的息讼和上诉率、信访率的下降、司法资源的节省、诉讼进度的加快、司法机关自身政绩的提升等更为功利性的价值追求。因此，如何依据恢复性司法理念来完善我国的刑事和解制度，如何把带有功利化危险的和解引向正义、公正，而不以法律权威的下降与公民权利意识的淡漠为代价，是学界和实务界面临的紧迫课题。

　 此外，也有学者对恢复性司法的价值提出质疑。比如，有学者认为，发现案件真相、保护弱势人员、确保法律面前人人平等，应当是当下正致力于建设法治社会的我国刑事司法主导性的价值追求，却不被恢复性司法充分尊重。另有学者发出质问：被害人的损失是不是只能通过恢复性司法来解决？犯罪在某种意义上来讲既有个人责任，也有社会责任，因此对于被害人的损失，国家是不是应该承担一定的责任？如果加害人赔偿受害人，就可以获得刑法上的宽大处理，那么极易导致法律适用的不公平。有学者更深入地分析到：恢复性司法把恢复性结果作为正义的标准，而追求这种结果就必须给予犯罪人被宽恕并恢复犯罪引起的损害的机会，但同样犯罪种类的不同被害人是否给予犯罪人悔罪的机会则因具体个案的不同而有所差异，从而使犯了完全同等罪行的两个人，因为事后的、外在人为的因素，造成一个因被宽恕而被量轻刑、另一个却因得不到宽恕而受处重刑这样一种违背普遍公正的结果，由此，恢复性司法因追求“具体正义”而在个案中改变了国家所确定的“形式正义”的标准，把正义推向了一种很不确定的状态而面临正式刑事司法体制的声讨。

　 三、恢复性司法的实践模式

　 从国外兴起的恢复性司法以及在我国正在推行并与之相类似的刑事和解在实践中存在多种运作模式，对这些模式进行比较研究会裨益于我国相关法律制度的建构和完善。

　 有学者认为，恢复性司法虽称之为司法，但从运作层面更大程度上表现为一种非司法方法。从世界范围来看，恢复性司法更多地体现为一种治理犯罪的理念、一种解决纠纷的理念，其实践形式也基本上是开放性的。以其与诉讼程序的关系为标准，恢复性司法的实践形式可分为三类：（1）法律程序，即诉讼程序中的恢复性司法，比如刑事和解、刑事调解程序；（2）准非法律程序，即诉讼程序与社会治理相结合的恢复性司法，比如量刑圈、圆桌审判；（3）社会化程序，即纯粹社会治理的恢复性司法，比如社区恢复计划、归还计划。其中，后两者是主要形式。从中可以发现，恢复性司法主要是一种社会化的方式，而不是一国的司法程序。当然，从应然角度讲，在恢复性司法处理过程中，公共权力有责任规定适用恢复性

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