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论完善商业贿赂立法及有效治理商业贿赂的建议

2013-06-27 01:18

论完善商业贿赂立法及有效治理商业贿赂的建议

(一) 整合商业贿赂的相关立法，修改、完善现有刑法规定
鉴于我国现行法律体系关于商业贿赂的立法比较零散，为了更有效地打击商业贿赂犯罪，完善立法已势在必行。就如何完善立法，我国学界的主流观点大致有以下两种：一种是独立说，以南开大学程宝库教授和清华大学任建明教授为主要代表的学者认为：“从立法的角度来看，我国反商业贿赂立法，法出多门，条文分散，且一些法律条文的规定比较含糊，缺乏实际可操作性和可量化度，既造成了执法部门之间管辖权的割裂，也时而造成管辖部门的冲突，而法律条文的含糊不清，也使守法者无法适从，使违法者心存侥幸。”因此他们强烈主张制定一部专门的《反商业贿赂法》，在法律中界定商业贿赂行为的定义、构成要件、法律责任、监查程序、主管机关等。[5]另一种观点是修订说，持此观点的学者认为商业贿赂与现行刑法存在交叉重合关系，所以他们主张在现行法律体系的基础上，着重修订《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规。[6]综合以上两种观点，笔者认为，制定统一的反商业贿赂法固然有利于提高对商业贿赂的打击力度和效率，但这样一来势必要对刑法进行较大的修改，并且会出现上位法迁就下位法的情况，不利于我国法律实施的稳定性；在现有法律基本够用，足以应对的情况下，没有必要进行如此巨大的立法投入，所以在短期内比较可行的办法还是修订和完善相关法律，统一商业贿赂的概念和范围，合理安排商业贿赂的管辖权。具体针对《刑法》，可对其中以下条款进行相应的修改和完善：首先应在刑法中设置相应条款，明确商业贿赂罪的概念；其次，笔者认为刑法第163条、164条规定的罪名是“公司、企业人员受贿罪”和“向公司、企业人员行贿罪”，采纳了“商业贿赂与公职贿赂的主要区别在于犯罪主体是否为国家工作人员”一说，而忽略了二者在犯罪客体方面的差异，从而导致刑法对商业贿赂犯罪似立非立的现状，商业贿赂犯罪是一种流通型经济犯罪，发生于商品流通领域，它首先侵犯的是公平竞争的经济秩序，而刑法中的这两个条款从妨害公司、企业管理秩序的角度出发，其设立的犯罪行为主要侵犯了与流通秩序有一定区别的市场主体内部管理秩序，而且无论是主体界定还是罪状表述都没有涵盖商业贿赂犯罪的全部内容。因此，建议在这两个条款中明确商业贿赂犯罪的主体及客体；再次，刑法第385条第2款、387条第2款、389条第2款、391条都规定了单位或个人在经济往来中的贿赂犯罪，其行为表现是收受（给予）回扣、手续费，与《反不正当竞争法》归纳的商业贿赂行为特征相似，但这也不足以视之为商业贿赂犯罪的刑法依据，一是因为这些条文对此类行为规定了与传统意义的公职贿赂行为相同的法定刑，二是两个不同罪名不应包括在同一法律条文中，所以上述法条只是对传统的公职贿赂进行充实，没有区分商业贿赂与公职贿赂在行为特征及犯罪客体上的不同。笔者建议在对刑法的修改中应将商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪明确区分，分条表述其具体罪状，设置相应的法定刑。

(二) 加强与国际立法的衔接
随着经济全球化和我国社会主义市场经济的发展，我国的市场经济秩序已不可能完全独立于世界性的经济环境和经济秩序而存在，尤其是我国现在已加入世界贸易组织，因此在各方面都更需要与国际接轨，这就要求我们必须以国际性的视野来考虑如何确保商业贿赂犯罪立法与国际接轨的问题。而我国在2003年已签署了《联合国反腐败公约》，所以我国更应借鉴国际及其他各国的立法经验，以进一步完善我国反商业贿赂立法。
1． 扩大商业贿赂的犯罪主体，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员纳入犯罪的范畴。《联合国反腐败公约》将贿赂犯罪分为“贿赂本国公职人员”、“私营部门内的贿赂”、“影响力交易”和“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”，国外刑法也大多将“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”纳入刑法的打击范围。[7]我国刑法将商业贿赂主体规定为国家工作人员、公司、企业人员及国有单位，显然此范围过窄，不能涵盖所有的商业贿赂犯罪主体，建议增加对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员进行商业贿赂犯罪的规定，以及对单位商业行贿和单位介绍商业贿赂的规定，此外，还应考虑与国际立法的衔接，增加对外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂的规定。
2． 扩大贿赂犯罪对象范围，将一切能够满足人们需要的有形的或无形的利益都纳入商业贿赂手段。在此，我们可以借鉴国外的许多立法经验，如丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，瑞士表述为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，加拿大规定为“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职务、雇佣、契约；支付、免除、清还或清理贷款、责任；其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事之诉讼或控告；执行或不执行任何权利、权力或职责等；《联合国反腐败公约》规定的贿赂犯罪对象为“不正当好处”。[8]在国内，随着市场经济的发展和受贿者欲望的不断膨胀，不少受贿者手中的金钱已绰绰有余，许多人已不再仅仅满足于对财物的追求，而开始追求财物以外的东西，而行贿者亦能运用各种手段投其所好，如提供高级接待、安排外出考察、安排工作、迁移户口、延期偿付债务、解决子女升学问题，甚至性贿赂等，这些手段有时比直接的金钱贿赂更为有效，如果将这些贿赂手段排除在商业贿赂犯罪之外，则不利于打击这种日益猖獗的行为，而且，对以财物贿赂可定罪，而非财物贿赂则任其逍遥法外，也有失刑法公正的原则。因此，将一切能够满足人们需要的贿赂手段统统纳入商业贿赂犯罪中，符合我国当前的实际情况，也利于与国际、国外法律规定的衔接。
（三）在司法程序中完善治理商业贿赂
1． 对商业贿赂罪中的各元素重新加以商榷界定。其一，对于我国法律规定中的“谋取不正当利益”，窃以为首先应该准确界定何为“不正当利益”。就我个人认为，“不正当利益”并不仅限于“非法利益”，二者是一种包容关系，非法利益为不正当利益所包含，不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应取得的利益，故建议将虽不违法但亦不正当的利益也纳入规制范围内。其二，我们以前的司法过程中在量刑上一直采用“财物说”，建议更替为“利益说”，其缘由前面已充分说明，在此不再赘述。