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在两地经贸关系空前紧密发展的环境下,必不可免地会出现各种各样的争议和纠纷。仅根据广东省人民法院的统计,自上世纪90年代中期以来,省内各级人民法院每年审理涉港澳案件3000多件,其中2002年更达到近6000件。有些案件的诉讼标的高达1亿多美元。7然而两地间有效司法协助和相互承认执行判决机制的阙如已成为有效实施“一国两制”原则和两地经贸关系健康稳定发展的一个障碍。1
显然,在回归后香港和内地虽然在双边司法协助方面取得了一些进展,但其发展速度则远远落后于经贸关系的发展。有些意见认为,“因政治的疑虑,以及对于彼此法律制度的缺乏信任,无论是大陆还是香港的法院均不热衷于就民事法庭判决订立相互承认和执行的正式协议。”2但实际情况似乎并不完全如此。在1998年签订了《相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年签订了《相互执行仲裁裁决的安排》后,香港和内地即于2002年开始了相互承认和执行民商事司法判决的第一轮磋商;而在此之前香港律政司已在香港就此进行了意见征询。3在其后的四年时间里,双方交换了数个草稿,进行了七轮谈判磋商,最后的文本在定稿前被修改过26次。4在双边协商的过程中,还举行了数次有法官、政府官员和学者参加的研讨以充分交换看法,增进双方的沟通和理解。5这些都为双方达成一致,取得阶段性成果准备了充分的条件。
二、《安排》的主要规定
(一)具有执行力的终审判决
《安排》一共包括19个条文并首先对其适用范围作出了定义。按照第1条的规定,两地相互认可和执行民商事案件判决被限于基于双方当事人书面管辖权协议而作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。《安排》进一步对“具有执行力的终审判决”的概念根据判决审级和性质进行了界定。在内地是指最高人民法院的判决;高、中级人民法院作出的第二审生效判决,地方人民法院(指迄今经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的15个省市自治区47个基层人民法院)作出的依法不准上诉或已超过法定期限没有上诉的第一审判决,以及依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出生效判决。在香港则是指终审法院、高等法院上诉法庭和原讼庭及区域法院作出的生效判决。根据《安排》可被承认和执行的“判决”包括内地法院作出的判决书,裁定书,调解书及支付令和香港法院作出的判决书,命令及诉讼费评定证书。1
作为两地判决承认执行的先决条件,《安排》要求双方当事人为解决其已经发生或可能发生的争议以书面形式达成明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权的协议。除非双方另有约定,合同中的管辖协议独立存在,其效力不受合同的变更,解除,中止或无效的影响而独立存在。此外,当事人的书面管辖协议只能限于解决“特定法律关系”的争议,即除雇佣合同,自然人消费,家庭事宜及其他非商业合约之外的因民商事合同产生的争议。2〈安排》基于对内地司法判决终局性的关注,包含了一些特别的规则。在内地,如果人民法院已就审判监督程序的启动作出了裁定,香港法院审查核实后,可以中止已经开始的认可和执行程序;再审判决维持全部或部分原判决的,可恢复认可和执行程序;再审判决完全改变原判决的,认可和执行程序将被终止。3同时,《安排》特别规定,如内地判决已在香港被申请认可和执行,内地人民法院对案件依审判监督程序进行再审时,必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。4对于香港法院的判决,如案中债务人已提出上诉,或上诉程序尚未完结,内地人民法院审查核实后,可中止认可和执行程序;待上诉程序完结,再根据判决的结果决定恢复或终止认可和执行程序。5
尽管《安排》确认根据两地协议而获得认可的判决与执行地法院的判决具有相同效力,6《安排》亦规定,当事人对认可和执行的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港则可根据香港法律提出上诉。7
由于《安排》的一个基本目的是为了避免两地间的重复诉讼:“一事不再理”原则被引入《安排》。第13条规定,在一方法院受理当事人申请认可和执行判决期间,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。已获得认可和执行的判决,当事人根据相同事实再行提起诉讼的,法院也不受理。但如果一方判决在另一地由于法定理由不被认可或执行,尽管当事人不能再行提出认可和执行申请,但却可以根据相同的案件事实依照执行地的法律向执行地法院提起诉讼。
(二)认可和执行的程序
就程序而言,申请认可和执行符合条件的民商事判决,在内地应向被申请人住所地,经常居住地或财产所在地的中级人民法院提出;在香港则应向高等法院提出。1鉴于内地幅员广阔,被申请人住所地,经常居住地或财产所在地可能属于不同的中级人民法院管辖,因此《安排》第5条进一步规定,申请人只应选择一个中级人民法院提出认可和执行申请,而不得分别向两个或两个以上人民法院提出申请。如果被申请人的住所地,经常居住地或财产所在地,既有在内地也有在香港的,申请人可同时向两地法院提出申请;但两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。已经部分或全部执行判决的法院应根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。2
根据《安排》,申请人提出认可和执行申请必须提交有关的文件,其中包括请求认可和执行的申请书,3终审判决法院证明书以及申请人自己经过公证的身份证明材料。如向内地人民法院提出认可和执行申请,还应确认全部申请文件为中文,或提交相应的证明无误的中文译本。4
申请认可和执行对方判决的程序,除《安排》的具体规定外,应依据执行地法律的规定。但是,申请认可和执行的期限则应遵循《安排》的统一规定:双方或者一方当事人是自然人的为一年,双方是法人或其他组织的为六个月。这里应注意的是,这一统一的申请认可执行期限起算点在两地是不一样的。内地判决到香港申请认可执行的,从判决规定履行期限的最后一日起计算,判决规定分期履行的,从规定的每次履行期限的最后一日起计算。香港判决到内地申请认可执行的,从判决可强制执行之日起计算;判决对履行期限另有规定的,从规定的履行期限届满后开始计算。5
为保证两地相互认可执行民商事判决机制的有效实施,《安排》第14条规定,法院受理认可执行的申请之前或之后,可按照执行地法律关于财产保全或者禁止资产转移的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全或强制措施。除司法程序外,《安排》还规定当事人申请认可执行判决应按执行地的法规缴纳相关费用。1
(三)拒绝认可和执行的理由
《安排》第9条对两地间拒绝认可和执行的理由做出了规定,其中包括根据当事人协议选择的原审法院地的法律,管辖权协议无效;判决已获完全履行;根据执行地法律,执行地法院对该案享有专属管辖权;根据原审法院地法律,未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或虽经合法传唤但未获得法定的答辩时间(但原审法院根据其法律或有关规定公告送达的,不属于上述情况);判决是以欺诈方法取得的;执行地法院就相同诉讼请求出做出判决,或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求做出判决,或有关仲裁机构做出仲裁裁决,已经为执行地法院所认可或执行的。在这些明确规定的理由之外,《安排》还允许内地和香港法院以判决违反内地“社会公共利益”或香港“公共政策”为由拒绝认可和执行对方的判决。
三、《安排》的积极意义和机制构建上的突破
(一)落实“一国两制”的可喜进展
内地和香港就相互认可和执行民商事司法判决达成的《安排》作为两地区际司法协助在实质合作方面迈出的第一步无疑是值得欢迎的。《安排》的签订结束了香港1997年回归以来两地在相互承认执行司法判决上的法律“真空状态”。正如最高人民法院黄松有副院长所指出的,《安排》的签订是落实《基本法》的具体体现,是在“一国两制”原则下不断推动两地司法合作的一个重要标志。2在实践中,《安排》的实施在一定程度上将会通过允许当事人按照《安排》要求,设计争议解决办法,使两地判决认可执行成为可能,从而改善两地间的经贸环境,促进两地间的民商事交易。从这个意义上讲,《安排》的实施将不仅有助增加商业人士保护其合法权益的信心和跨境民商事争议解决的可预见性,而且由于不少外国投资者和法律人士愿意选择香港作为处理其与中国内地有关争议的法域,《安排》对发展香港成为国际争议解决中心也具有重要作用。3对此,在《安排》签订后,在香港有影响的《南华早报》发表评论说,内地与香港解决两地判决承认和执行中一系列复杂敏感问题的过程为跨越司法合作中的法律障碍提供了一个良好的范例。耐心的谈判磋商确实加强了两地对对方司法体系的相互理解。1
《安排》的签订进一步确认了今后两地区际司法协助发展的方向和路径。自回归以来,香港内地司法协助一直按照《基本法》规定,相互尊重,平等协商,先易后难,务求实效的原则,积极稳妥地推进。2在这一过程中内地香港达成的《相互委托送达民商事司法文书的安排》和《相互执行仲裁裁决的安排》显然已为两地司法合作和理解互信奠定了基础。在推动两地司法协助中,双方始终坚持了法域平等的原则,并没有因为片面追求进度效果而受到政治理念或内地主导的影响。这对全面落实“一国两制”,维护香港高度自治和普通法体系的完整性是至关重要的。
(二)对国际私法发展的积极借鉴
《安排》设定的这些限制条件使人联想到近年来海牙国际私法会议为推动达成新的国际承认和执行外国民商事司法判决公约的努力和进程。自1992年以来该协会一直希望订立一个宽泛的国际公约,同时解决国际私法民商事司法协助中管辖权和承认执行外国司法判决的诸多问题。但这一过于雄心勃勃的计划所引致的众多争议最终迫使协会在2004年放弃最初宽泛的公约草案,而只集中解决当事人用协议方式对管辖法院选择的问题。而新的《海牙以协议选择法院公约》草案则迅速在2005年完成并被参与代表团通过。 3在这一过程中一个重要的经验或教训就是“从小处开始做起”。4而内地香港在长时间磋商未能取得成果的情况下,采取更为灵活务实的态度先取得阶段性成果, 而不是追求“毕其功于一役”, 这显然是值得肯定的。
这一背景回顾使人们不难发现在新的《海牙公约》和《安排》之间的相似性。在不少方面《安排》显然借鉴了新的《海牙公约》,如《安排》在民商事法律事项中排除个人消费,家庭和雇佣关系,5当事人协议应为唯一管辖权选择,6及必须使用书面形式1等要求都与新的《海牙公约》相同或相似。虽然《安排》的适用范围因此而受到了局限, 但却为开启两地司法实质性合作取得了突破。此外《安排》对新《海牙公约》的借鉴也会减少《安排》在香港立法进程可能遇到的障碍,使内地有机会在正式加入该《海牙公约》前有实践的机会并取得经验,并可使两地区际司法协助机制通过借鉴《海牙公约》的实践不断丰富发展。
(三)解决判决“终局性”方面取得的突破
“终局性”是一个长期困扰内地判决在香港得到认可和执行的问题,因此也自然成为《安排》中特别关注的一个方面。在香港,经常引用的判断一个判决终局性的标准来自于英国上议院华特森大法官在Nouvion v. Freeman案的一段经典表述,即一个外国判决只有在对作出判决的法院而言是最终的和不可更改时才能被认为是终局性的。2但转型中的经济体制,发展中的法制和司法改革,快速变化的社会关系和正在确立的法治理念都使得内地人民法院及其判决无法做到完全准确无误,虽然这些失误数量并不很大。3因此,审判监督程序在较长时间内将仍是内地法律体制一个必要的纠正错案的机制。在最近的深入学习贯彻《中共中央关于进一步加强人民法院,人民检察院工作的决定》的讲话中,最高人民法院肖扬院长指出,要进一步改革民事审判监督程序,其首要价值目标是切实解决当事人“申诉难”问题;为此要建立更加科学的再审制度,强化当事人申诉与再审的法律地位,以积极主动的方式回应当事人的正当申诉愿望。4
在这方面,内地和香港最近都有了一些新的积极的发展。在内地,最高人民法院正在采取措施对原有的审判监督程序进行改革。2001年11月最高人民法院印发了《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》,指出审判监督改革的主要任务是规范再审立案标准,将无限申诉变为有限申诉,对原审案件当事人在原审判决生效二年内无正当理由,未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件,即使检察院提出抗诉,人民法院也不受理。5其后,最高人民法院还于2002年7月31日发布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,明确规定再审只能以一次为限。1 最近最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中明确把改革民事审判监督制度,保护当事人合法权利,同时维护司法既判力作为第二个五年改革计划的主要内容之一。 2这些改革措施将使得审判监督的使用受到更多的限制和进一步规范化。
与此同时,香港的法官和法律学者也提出了一些新的思维。在李佑荣与李瑞群案中,香港高等法院原讼庭钟安德法官对内地的审判监督程序和香港的一些相应规则进行了比较,发现内地审判监督制度与香港法律已确立的上诉理由,实质上并无不同。香港法律也赋予法院在裁定上诉得直时,颁令案件重新审理的权利。3基于这些讨论,钟法官明确表示,更改他在以前案件中认为内地审判监督程序会导致内地判决缺乏“最终及不可推翻”效力的观点。4钟安德法官的上述立场在其后的New Link Consultants Ltd. v. Air China and Others案中得到了高等法院潘兆初法官的支持。5在评论原告方聘请的中国法律专家作出的关于内地审判监督程序是一个没有时间限制的中国特有的再审机制意见时,潘法官引证了被告方中国法律专家江平教授的意见,指出这一机制源于欧洲大陆法系,在今天德国,日本和台湾地区也可发现相似的程序。在论及其与普通法的区别时,潘法官认为,内地审判监督程序与普通法的一些制度并无完全本质上的不同。在普通法可比照的例子是法官原则上可以在任何时间因欺诈手段获取判决而对案件重审。另外,是否重审也还要看是否有新的证据足以推翻原审判决。潘法官进一步指出,在内地提起审判监督程序是被严格限制的。6因此,他认为,不应接受原告方的意见,作出香港法制比内地更好更优越的结论,“而这恰恰是法院不应做的事情”。7
在法庭意见之外,也有专家从学术观点对香港法院以缺乏“终局性”为由拒绝承认执行内地判决提出了质疑。香港大学法学院Philip Smart教授就指出,香港法院在以Nouvison v. Freeman案为先例拒绝承认内地判决终局性时实际上有些断章取义。因为该案本身涉及的就是外国法院作出的即时(非终局性)裁决;以此为依据来判断内地法院判决的终局性未免是过于严苛了。1
《安排》并没有用“终局性”这一概念,而是以是否具有执行力作为判断标准,其中既包括了内地正常判决程序中的两审终审和一审后当事人未上诉形成的生效判决,也包括了依审判监督程序再审后的生效判决。这显然突破了原来认为内地判决因审判监督程序存在而无终局性的判例,采取了更为务实的理念,从而为两地司法合作提供了一个新的机制平台。
(四)《安排》的签订和实施对两地司法机构互信的推动
这些两地司法理论和实践的新发展无疑为加强双方相互理解,顺利实施《安排》创造了条件。此外,在《安排》中也设定了一些应对终局性和再审问题的特别规则。比如,与现行的《民事诉讼法》允许原审法院对案件进行再审不同,2《安排》规定对可能在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。3这样在原审法院不得更改自己生效判决的意义上,内地法院判决应具有终局性。另外《安排》允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉,这在内地《民事诉讼法》是没有规定的。显然,为了克服内地和香港体制上的差异,推动两地司法协助的发展,最高人民法院在不可能取消审判监督程序的前提下在尽自己最大努力作出变通安排,化解两地对终局性不同认知的争议。最高人民法院黄金龙法官指出, 内地复议程序使审核制度“外化”,可对当事人的诉讼权利提供制度上的保障。 这一机制对完善承认和执行域外判决是“很好的先例”。4
如果抛开法律差异和技术性的因素,一些人士对《安排》表示保留或忧虑背后的真正原因是对内地司法公正和判决质量的担心。在香港方面,对推动和发展两地司法协助肯定需要对内地法治发展有更多的理解和更积极的政治意愿,否则两地间现存体制和发展上的差异可能成为两地司法合作无法逾越的障碍,甚至有可能成为拖延两地司法合作的借口。在Xingjiang Xingmei Oil-Pipeline Co. Ltd v. China Petroleum & Chemical Corp案中,5Stone 法官拒绝接受以内地法官经验和素质为由提出的抗辩,认为最高人民法院在其2004年工作报告中已经坦率地承认存在的问题,并正在采取有力措施,加大改革力度,逐步解决这些问题。1因此,香港法院最终可以合理做的是在具体案件中根据判决质量的证据决定如何行事。2为在内地和香港间建立一个无先例可循的区际协助机制,Stone法官这一立场显然是富有理性的,而不是简单地笼统地对内地进行批评。
客观地说,香港法治发展比之内地是有较长历史且更为完善,内地也确实存在着不尽如人意的情况,但这不应成为妨碍两地司法协助的绝对消极因素;相反,双方应本着正视现实,实事求是的态度,积极拓展合作的方式和空间。 事实上,在两地法律关系发展的进程中,内地不断吸收借鉴香港的成功经验,推动国家法治的进步。《安排》的签订为两地司法机构加深相互了解,形成良性互动提供了制度保证。无论是承认执行,或是拒绝承认执行都有统一的法律规则和程序规范,这无疑是区际协助重要的发展基础。
四、《安排》实施面临的挑战
(一)香港就《安排》立法中的关注
《安排》的签署只是内地香港间取得司法合作实质进展的开始,今后的发展还肯定会遇到不少挑战。首先,与内地可以通过最高人民法院发布司法解释或通知的形式使《安排》生效不同,香港要把《安排》付诸实施则必须要经过正式的立法程序,制定新的跨境区际司法协助的法例。3具体说,就是要在现行认可执行域外判决法例中加入“内地判决”这样一个专门的类别及相关的法规。4
自香港特区政府2002年就与内地相互认可和执行民商事判决进行咨询以来,不同人士从不同方面对建立这一机制表示了一定的保留态度。5例如,香港大律师公会在其就政府咨询提交的第一份立场文件中,根据内地法制发展现状,认为除非内地修改现行的《民事诉讼法》,否则香港政府不应急于与内地订立实施相互认可和执行判决的安排。大律师公会还要求香港政府采取比咨询文件更为保守的立场与内地进行磋商。6
2004年10月一个香港大律师公会代表团访问了北京并受到最高人民法院黄松有副院长的接见。当他们被告知内地和香港正在积极商讨,争取在2005年签署相互认可和执行司法判决的协定时,访问团成员为此感到惊讶,认为香港政府的“提速”似乎偏离原来咨询过程中较为保守的立场,而可能与原来保障香港发展成为高素质法律服务中心的原意相悖,也会使香港商界法律界对这一发展产生顾虑。1在其最近的一份文件中,尽管香港大律师公会承认两地认可和执行司法判决的紧迫性和重要性,仍然对一些内地司法判决的质量表示关注,并建议由内地有关法院对需在香港申请认可和执行的内地判决发出终局判决的证书。2
在这一背景下,香港立法会对《安排》的审议和修订相应的立法将不可避免地引发一些争议。因此,《安排》并没有定出一个确定的生效日期,而是要等香港方面完成有关法律程序后才能决定生效时间。32007年3月香港政府律政司向立法会提交了《内地判决(交互强制执行)条例草案》。4香港立法会随即组成了由吴蔼仪律师为主席的8人草案审议小组,并在2007年5月5日前向香港律师会和大律师公会及公众征询意见。 目前尚无具体的立法时间表。5
(二)对内地司法公正的关注
在改革开放和发展市场经济过程中,内地司法机制不断完善,改革措施不断出台,审判质量也在不断提高。然而,在不算短的时间内,由于缺乏培训,司法腐败,地方保护主义,司法外影响导致错判的案件屡屡见诸于国内和海外报端。最近人大常委会在其对《法官法》和《检察官法》实施进行的执法检查报告中公开指出,一些法官职业道德淡薄,执法办案不严格,不认真,素质不过硬,办案中徇私舞弊,贪赃枉法,索贿受贿,严重损害法官队伍整体形象,司法不公正仍是公众关注的一个主要问题。6有鉴于此,为保证两地相互认可和执行司法判决顺利实施,确实需要一些保障机制。然而就目前《安排》的条文看,这方面似乎是有不足之处的。按照《安排》,如果出现对地方保护主义或其他司法程序外的问题提出挑战,导致对一些判决的认可和执行的疑问,香港法院可能引用的只有“公共政策”保留条款。但是从历史上看,香港司法实践中“公共政策”保留只能用于认可和执行会违反香港最基本的道德和公正理念。1另外,如引用这一拒绝理由,被申请人必须承担举证责任。对于香港的当事人,如果没有内地有关机构的配合协助,这种举证责任几乎是不可能实现的。2
此外,《安排》磋商中对所谓“自然正义”的讨论也值得提出。最初在香港方面提出的草案中包括了这一概念,作为拒绝认可和执行对方判决的理由,但在《安排》中没有得到反映;在《安排》中只对未出庭败诉一方当事人未经合法传唤或虽经合法传唤但未获依法规定的答辩时间,以及用欺诈手段取得判决作了规定,可以成为拒绝认可和执行判决的理由。3其原因显然是由于这一普通法的原则在内地法律体系中没有相应的地位和确切的定义。作为在香港久已确立的法治原则,4“自然正义 ”在认可和执行内地判决时可能有两个方面的挑战,一是目前《安排》中所规定的保障机制是否足以包括或涵盖根据香港法律程序认可和执行内地判决时可能出现的以“自然正义”为理由的请求;二是如果目前的保障机制不包括根据“自然正义”原则可以拒绝承认执行内地判决,是否会引发与《基本法》有关的人权保障的宪法问题。
(三)当事人对《安排》选用的不确定性
根据《安排》,一个内地或香港民商事判决想要在对方法域得到认可和执行必须满足一系列实体和程序上的限制条件,其中包括(1)在当事人之间达成有效的排他的管辖权协议;5(2)原审判决必须是“具有执行力的终审判决”;6(3)判决必须具有款项给付性质;7(4)判决事项必须是在《安排》设定的“特定(民商事)法律关系”范围之内;8(5)对判决认可和执行的申请必须在规定的时限内提出1(6)原审判决没有因规定的理由而被执行地法院拒绝认可和执行。2这些条件将大大限制《安排》的实际使用价值。
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