对《内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的(3)

　　在相互认可和执行民商事判决中，缺乏规制协调管辖权冲突的规范将严重限制《安排》的实用效益。尽管理论上《安排》可能会鼓励更多的当事人利用这一相互认可和执行机制和诉讼的手段来解决他们的跨境法律争议，同时也为香港带来更多法律服务的市场机会，3一些对内地司法现状有顾虑的人可能会故意选择不订立这样的管辖权选择协议以排除《安排》的适用。在这方面，内地和香港间存在明显法律差异也会是当事人达成管辖权选择协议的障碍。与仲裁协议不同，双方当事人可就仲裁员选任和适用法律享有意思自治的权利，而内地香港当事人间的管辖权选择协议将意味着，除对选择法域的诉讼程序和诉讼费用的接受外，对争议实体和程序问题的全面司法管控以及胜诉一方在另一法域获得判决认可和执行的权利。因此，当事人在作出要否接受此种管辖协议时必须格外审慎。

　　即使是当事人间达成了管辖权选择协议，在多大程度上这种协议会约束法院并得到执行也有不确定的因素。在Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd.案中，4香港高等法院原讼庭和上诉庭分别作出判决，认为双方当事人合约中管辖权选择条款并不排除香港法院对案件行使管辖权。在这一案件中，双方当事人的约定为“双方同意此协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民共和国的有关法律”。然而两审法院均认为这一约定只是宣示性的，而不是排他性的，所以香港法院仍可行使管辖权。5在内地，地方保护主义已见于个别法院拒绝承认当事人约定的仲裁协议，甚至漠视中国承担的国际条约义务的案件。6这种状况使得最高人民法院不得不连续采取了一系列措施，特别是建立涉外经济纠纷案中，对不予执行涉外仲裁裁决及拒绝承认和执行外国仲裁裁决建立报告制度，即如地方法院认为涉外仲裁协议无效或拒绝承认和执行涉外或外国仲裁裁决都必须报告最高人民法院；待最高人民法院答复后，方可作出最后决定。7而在这方面，《安排》既没有设立具体规定，也没有任何保障措施。在实践中可能难免出现与《安排》初衷不一致的做法而阻碍当事人达成的管辖权协议得到切实的实施。

　　从争议当事人的角度看，《安排》是否会在短期内会被普遍使用是值得进一步观察的。有限的适用范围和对非商业合约以及劳动争议的排除已使《安排》效用受到很大限制。在香港和内地当事人谈判其商业合约时，并不会在两地间选择排他管辖权轻而易举地取得合意。因此仲裁常被作为诉讼的替代方式；与诉讼相比，跨境仲裁的规则、互认机制和积累的经验都更为成熟；如加上对香港高昂的诉讼费用和内地诉讼可能遇到的种种不确定因素的考虑，仲裁的优越性就更为明显。因此，首先审慎商业人士选择诉讼及排他管辖权的可能性就不会太高。

　　（四）与《澳门安排》相比的差异

　　另一个考量《安排》取得的进展和存在局限的视角是把它与同在2007年签署的《内地澳门安排》做一个比较，尽管由于香港澳门由于法系不同，并不是所有规定机制都有完全的可比性。虽然澳门和内地磋商起步较晚，时间较短，1但《澳门安排》在涵盖更为广泛领域和双方更为密切合作方面都给人以更深的印象。首先，《澳门安排》不仅涵盖了香港《安排》认可和执行民商事判决的范围，而且包括了劳动争议案件和刑事案件中的民事损害赔偿等领域，2并对没有给付内容判决的单独认可及作为证据在对方法院诉讼程序中使用做出了规定。3第二，为最大限度地认可和执行对方判决，《澳门安排》允许在不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时，对原审判决给予部分的认可和执行。4而这些条文都没有在香港《安排》中出现。

　　第三、《澳门安排》中特别对澳门回归后至安排生效之前的“法律真空”阶段作出了补救。第21条规定，在这一期间作出的司法判决如当事人未向对方法院申请认可和执行，或对方法院拒绝受理的，仍可于本安排生效后提出申请。其实在《内地与香港相互执行仲裁裁决安排》中也有类似安排，为当事人在“法律真空”阶段的不能行使或不被承认的请求权提供救济；5但这种规定却没有被包括在内地香港判决认可和执行的安排中。根据《安排》第17条，只有《安排》生效之日起作出的判决才能适用《安排》规定，但对“法律真空”阶段可能存在的基于双方当事人选择法院而作出的民商事判决没有提供任何补救措施。

　　最后，《澳门安排》更为具体地建立了一个双边合作机制，被请求方法院对当事人提供的判决书真实性有疑问时，可以请求作出生效判决的法院予以确认；1为执行安排，内地最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料，而且两院每年相互通报执行安排的情况。2这些措施本来可以尝试用来弥合两地法律差异，加强两地了解和信任，但却没有被内地香港《安排》所采用。

　　（五）《安排》规定的适用周延性问题

　　就目前《安排》的规定看，某些地方可能仍存在灰色地带。比如，就法官权能及行使方式而言，内地和香港间存在着较大差异。在香港法官享有久已确立的解释法律和创设先例的权力及广泛的自由裁量权。司法独立，特别是法官的独立和公正以及崇高的社会地位是衡量法治完善和人们对司法制度信心的指标。3而内地“司法独立”并不完全意味着法官独立，实践中亦可能受到其他因素的制约甚至干扰，这些都可能引起与普通法的“自然公正”理念的冲突。如《安排》第9条（四）规定，原审法院根据其法律或有关公告送达，不属于违反合法程序。在这方面应指出的是，尽管内地香港于1998年签署了《相互委托送达民商事司法文书的安排》，但实际上这份协议并没有为任何一方设定严格的法律义务。《安排》第1条只是规定两地法院可以相互委托送达民商事司法文书。最高人民法院在其《印发内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排通知》明确指出，《安排》发布后，法律或司法解释规定的原有其他送达方式仍可继续沿用。4在实践中由于内地时效和审限与香港不同，在相互委托送达这一方式效果不理想时，内地人民法院往往采用其他方法，而弃相互委托送达而不用，甚至突破现行法律和司法解释的方式送达司法文书。5在这方面，一些香港执业律师也指出，如果公告送达方式使香港当事人对内地的诉讼全然不知而且缺席判决可在香港得到认可和执行，这可能会和香港法律及多项在香港实施的国际公约中认可和保护的自然正义原则相矛盾。因此这一《安排》规则如何实施将受到深切的关注。1

　　另外，在内地澳门的《安排》中明确规定，对民商事判决的认可和执行， 除本安排有规定的以外，适用被请求方的法律规定。2而在内地香港《安排》中只规定，“认可和执行对方判决的程序， 依执行地法律的规定。本安排另有规定的除外。”3按照澳门《安排》，《安排》之外的实体法和程序法问题都可按照执行地法来解决；而香港《安排》的规定是不够清楚的。一种可能的解释是《安排》只允许认可执行法院适用法院地程序法， 而不允许使用法院地实体法， 除非《安排》另有规定。另一种可能的解释是，《安排》只涉及了程序法，而对实体法适用没有规定。如按第一种解释， 香港“自然正义”原则可能不能被香港法院在认可和执行内地判决时所适用； 但按照后一种理解，即使《安排》中没有规定， 香港法院仍可在认可和执行中使用。最高人民法院黄金龙法官在讨论《澳门安排》时认为，《安排》所规定的，并不是认可执行所适用的法律全部，“仍需适用而且可能主要适用被请求方本地的法律”。特别是对于拒绝认可和执行，《安排》规定了一些具体理由，但并未规定这些理由是拒绝承认和执行的全部理由；而《澳门民事诉讼法典》中还规定有其他拒绝承认和执行的理由，包括违反当事人平等原则，法官渎职受贿等，4“理论上恐怕不能排除其适用”。5如果这一意见成立，内地香港《安排》没有对“自然正义”规定并不意味着排除这一原则在香港认可和执行程序中的适用；只可惜《安排》本身没有提供任何明确的指引。

　　再有，一些内地专家曾表示反对在两地认可和执行判决中包括“公共政策”保留的规定，认为在判断原审判决是否以不正当方式取得时，被申请认可和执行的法院不可避免地会对原审判决进行实质性审查。这种审查不仅会增加被申请法院的工作负担，而且会对原审法院表示出不信任。6因此，在如何适用“公共政策”保留和有效应对可能出现的有问题判决仍有一些不确定因素，需要在实践中进一步考虑解决。例如，最高人民法院1999年11月24日发出了《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》，指出按照国家政策，国有企业下岗职工基本生活保障资金是采用企业、社会、财政各三分之一的办法筹集的，故在审理执行经济纠纷案件中，不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务。1这说明两地认可和执行司法判决可能会受到一些行政政策的影响。又如，由于香港和内地民商事赔偿标准差异很大，如果香港法院作出一个针对国有企业数额极高的判决，其内地执行会严重影响当地生活秩序，导致企业破产，工人失业，内地法院是否应以“社会公共利益”拒绝认可和执行。2在这一情景中，两地法院考虑的侧重点显然是不同的：香港作为资本主义法域，首先考虑的是对债权人的有效保护；而内地社会主义国家政策和经济转型中的矛盾化解则会更为内地法院所重视。这些差异必然在司法政策层面上得到反映，并可能对相互认可和执行司法判决形成挑战。

　　另一方面，如果商业合约当事人使用格式合同，其中排他诉讼管辖权可能被包括在一方拟定的条款中。例如，在一些案例中香港银行发放贷款，由内地企业为贷款提供担保，但其后在追讨时遇到很多问题。在这种情况下，银行可能会在贷款协议中和担保协议中设立香港诉讼排他管辖权条款，在香港借款人不能还款时，还可进一步追讨借款人或担保人在内地的资产。另外，《安排》只对诉讼地点和管辖权协议作了规定，但却没有对“当事人”作出规定。因此，《安排》的适用并不仅仅限于一方是香港当事人，另一方是内地当事人的情况。这样，在上述案例中，即使贷款方和担保方都是香港公司，根据《安排》其管辖权协议也会使香港判决在内地获得认可和执行，只要担保方在内地有资产。

　　根据这一分析，理论上还可进一步推论《安排》并不必然适用于内地香港各为一方当事人的情况。然而最可能引起人们兴趣的情景是（可能并没有为《安排》起草者所意识）两个内地当事人是否可以通过管辖权选择协议到香港进行诉讼，即使双方在香港并无资产，这样可以避免内地一些不确定因素并可使判决在内地得到认可和执行。

　　《安排》中包含了一些规定，应对在内地出现审判监督和再审程序的情况。根据《安排》，在香港申请认可和执行内地司法判决程序并不受当事人申诉和人民检察院抗诉的影响，只有在人民法院已经作出再审裁定后，香港法院经审查核实后可以中止认可和执行程序；再审结束后，再视变更结果恢复或终止认可执行程序。1 这一安排显然提高了《安排》实施的可预见性，但可能并没有解决全部的问题。根据现行《民事诉讼法》，一旦人民检察院提出抗诉，人民法院必须进行再审，2如果香港法院无视人民检察院的抗诉，继续认可和执行程序，可能造成司法资源的浪费和不公正的结果。另外，《安排》为相互认可和执行判决规定的时限远较香港的时效为短，最长不超过一年。3但是《民事诉讼法》对抗诉并没有规定期限，即使当事人个人申诉也有两年期限。这样可能出现的情况是当事人申诉和检察院抗诉还没有提起或还没有具体结果，在香港的认可和执行程序就已开始了。这样，不仅使《安排》规定的中止程序的实际效用受到影响，更可能出现在内地再审结束之前，香港认可和执行程序已经完成的情况；而对此《安排》并没有提供任何救济措施。香港一些律师认为，这一时限是苛刻的，甚至比两地《相互执行仲裁裁决安排》更为严苛，因为仲裁安排允许依执行地法律的时效进行执行，4而为认可和执行判决，胜诉方可能必须在6个月内要求对方履行，申请终审判决证明书，准备一应文件和翻译，并在对方法院提出申请。这“即使并非不可能，在实际操作上也是相当困难的”。5

　　尽管《安排》意在涵括两地判决认可和执行，但却没有对认可作出足够的规定。根据《安排》第1条，只有支付款项的判决才能被申请认可和执行。然而在实践中，可能原审被告一方胜诉，并希望胜诉判决可以在另一地法院得到承认。尽管《安排》第11条规定获得认可的判决可与执行地法院之判决有相同效力，但《安排》似乎并未包括认可一方胜诉而无须支付任何款项的判决。这样对这类案件的胜诉方似乎不太公平，因为原审法院作出的终审判决不是非金钱支付判决，不在《安排》认可执行范围， 故不能直接帮助胜诉方避免在对方法域被缠讼。在这方面，《澳门安排》第3条规定的认可没有给付内容的判决及可在对方诉讼程序中作为证据的规定恰恰为这类问题提供了解决办法，但却令人遗憾地未被香港《安排》所采用。

　　另外一个值得讨论的灰色地带是《安排》第3条和第17条的关系。根据第17条，两地法院自《安排》生效之日起作出的判决才能适用《安排》的规定。但是，第3条明确规定，当事人之间的管辖权的协议必须在《安排》生效之后达成才能使他们受益于《安排》的规定。这样，如果当事人在《安排》生效之前达成管辖权协议，而判决是在《安排》生效之日后作出，究竟哪一条规定应优先适用呢？如以第3条优先，则判决不能按《安排》得到认可和执行；如以第17条优先，则判决应可得到认可和执行。

　　五、 结论

　　《安排》的签订是内地香港在“一国两制”原则下建立区际司法协助进程中令人鼓舞的进展。《安排》的实施将不仅结束香港回归后与内地长期缺乏相互认可执行判决机制的状态，进一步推动两地间经贸关系的发展，而且将成为在两地间构建更为宽泛的司法合作机制新的起点。然而，但是，对于《安排》在推动两地司法合作方面所取得的进展应做出审慎的评价，而不应过于乐观。从《安排》本身看，它实际上只是带有过渡性质的一件“半成品”，而不是成熟条件下的“制成品”。很明显，为了避免进一步的延误，内地和香港双方都愿意接受目前的《安排》，尽管其所反映的进展和作用是有限的。因此，在实践中这种过渡性质的《安排》将不可避免地影响到其实际效用，其规则设计也需要在实践中检验，需要进一步完善和发展，。内地香港两地间司法体系和法治发展程度的差异将不可避免地在《安排》实施过程中提出新的挑战。从长远看，目前的以诉讼程序为主的认可执行程序并不是区际司法协助的理想模式，简单的登记制度对于深化两地司法合作和为当事人提供更有效保护具有更积极的意义，应是今后发展的方向。1然而，不管如何，作为重要的起始之步，《安排》应当更多得到审慎的欢迎，而不是简单的挑剔。

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　　2 Ng Kang－Chung， Doubts over Widening Court Deal， South China Morning Post， July 15， 2006， A3.

　　1 香港法例第319章（Foreign Judgments （Reciprocal Enforcement） Ordinance）。

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