性别就业歧视的法律救济之思考(1)(3)

　　2、发挥我国工会和妇联在反歧视中的作用。修改《工会法》，确立工会在反歧视中的职责，赋予工会支持被歧视者甚至代表被歧视者申请仲裁、起诉，主动监督、纠正用人单位的用人歧视行为。中国的工会和妇联在反性别就业歧视中，可以变成一个有效的监督或者倡导的组织，就像美国的watchdog组织。在我国，妇联作为女性代言人，应该对其赋有受理性别歧视案件的投诉的职能，帮助或代表被歧视的女性起诉，纠正用人单位的歧视行为。因此建议修改妇女权益保护法，赋予各级妇联 的反歧视保护职能。在可能的情况下，应该支持各种民间的利益组织的形成，美国的很多歧视行为的纠正都是在民间的一些组织，如watchdog组织和妇女组织的积极活动下，发起并取得成功的。这些组织力量非常的强大，由这些组织的推动，促使政府给以关注，采取立法及其他的措施，实现社会的公正与平等。

　　3、赋予受歧视者诉权，实行举证责任转移

　　只要受歧视者提出了初步的证据，受到了用人单位的歧视，就由用人单位证明自己在录用过程中没有歧视行为。[21]我国目前的几起就业歧视案都是援引宪法的权利来提起诉讼的，而且多是提起行政诉讼，但我国还未普及宪法的司法化，行政诉讼也不能涵盖一切的就业歧视案件，以此为依据很难保护劳动者的权益。我国劳动争议的受案范围还未包括订立劳动合同之前的就业时发生的争议。因此，就业歧视救济难上加难。为了救急，可以先做出司法解释，劳动者在就业过程中，遭到歧视的案件，劳动争议仲裁委和法院应予受理，给予劳动者以诉讼程序上的救济，并且实行有利于劳动者的举证责任转移，最大限度的保护弱者的利益。关于举证责任转移，一些国家相关的法律法规有规定，如在美国的法律中，制定了很详细的专门反就业歧视的条款，规定雇主在招聘时绝对不可以向求职者提问关于年龄、性别、种族、宗教信仰、母国国籍、个人身体素质、家庭状况等方面的问题，否则求职者就可以把用人单位告上法庭。因为你既然问到其中的某个问题而没有录用人家，求职者就可以认为自己是因此受到歧视才失去了平等就业的机会，那么用人单位就应举证没有歧视。

　　4、规范用人单位的用人标准。不能让用人单位无限制的行使其用人的自主权，法律应规定基于工作的性质、需求及雇员的工作能力来选择雇员，而不能由用人单位随心所欲制定用人标准。现在用人单位变得越来越聪明，就业歧视也越来越隐蔽。如何评判是否构成歧视，需要一定的标准。我们可以借鉴美国学者提出的“真实就业资格”（Bona Fide Occupational Qualification：BFOQ），是指特定行业（aparticular business）正常营运（normal operation）所合理需要（reasonably necessary）的职业资格。[22]用人单位必须能举出让人信服的科学证据，证明其对求职者或受雇者在性别、年龄、身高、身体健康状况方面的特定限制对该单位的工作正常运转以及工作效率有具体的联系和影响，并且这些证据为权威机构及法院所认同，从而得到社会各界或劳动者的谅解。[23]否则，就构成就业歧视，要承担相应的责任。有了判断的标准，无论对申诉人来讲，还是对用人单位，或者对投诉组织及法院，统一了衡量的准绳，对歧视的认定，给与明确。

　　5、加大违法成本。法律规定对歧视劳动者的用人单位给予数额较大的赔偿，被歧视者可以要求精神损害赔偿，并给歧视者以行政处罚。加大用人单位的违法成本，使其不敢冒犯法律。美国企业对待就业歧视的态度是，“非常不愿意发生这样的行为” [24].他们之所以重视守法，是基于四方面的考虑。首先，平等是一个正义的事情，用人者非常清楚雇主在法律上的义务，也就是他们要避免和消除歧视。其次，也是最重要的原因，如果他们不正视有关法律，就有可能卷入诉讼，就有可能要支付几十万，甚至几百万美元赔偿给原告。例如，美国沃尔玛的性别歧视案，集团诉讼将会使沃尔玛遭受巨额的赔款。Verizon付4890万美元赔偿金和解性别歧视案[25].第三个原因是企业的形象，这将直接影响到公司的业务。如果企业涉及性别歧视，美国的妇女组织和watchdog组织将要联系媒体，将此事公布于众，并且联系全美的的妇女组织，进行联合抵制，拒绝购买此公司的产品或服务。最后还有一个原因，美国的企业主认为，企业员工的士气是企业发展的灵魂，如果有员工受到歧视，势必动摇军心，影响企业的发展。

　　6、 从公共部分的雇主开始规范。

　　女性在工作环境中遭遇相当大的不利，来源于私人部分和公共部分的用人单位。女性在就业中，处于弱势；在就业后，职位及工资都低于男性。改变这种不平等的状况，应该让公共部分的雇主在某种程度上承担一定的促进平等的义务。这在其他国家也是有先例的。

　　在2005年英国议会讨论的平等法案（The Equality Bill），对公共部门设置了“广泛的义务”，公共部门在实现他们的功能时，必须适合地考虑消除非法的性别歧视，在男性和女性之间提高平等的机会；赋予国家书记处（the Secretary of State）特别的权力，可以设置特别义务命令，采取特别的步骤让公共机构必须帮助遵守广泛的义务。政府包括地方政府必须以各种方式寻求平等和多样化的措施。例如，通过在各种领域设定目标，包括妇女经济参与的优先权，让妇女进入一些席位不足的领域（科学、工程和技术及企业），妇女的社会和市民资格包括在公共权力机构、在公务员和司法系统的席位等。地方政府必须提供平等的标准框架，以在雇用和服务中加以适用，提高和维持良好的平等的实践。[26]这个议案要求政府部门及公共部分的部门在反性别歧视中要承担一定的义务，这个义务是相似与英国已经存在的反歧视义务，在种族歧视（通过种族关系法的修正案2000（ the Race Relations （Amendment） Act 2000））和残疾歧视（2005年的残疾歧视法（the Disability Discrimination Act 2005））中的义务。这些义务对公共部分设置了清晰任务，要他们采取行动，而不是依赖于个人挑战歧视的反应。公共机构作为服务的提供者和在他的其它功能中，需要公共机构确保他们作为雇主的政策和实践，包括政策制定、规章和执行活动，遵守性别平等的义务。

　　再如，美国的公共部分的企业对反就业歧视都承担一定的义务，如必须安置一定数量的黑人等少数群体，安置一定数量的妇女雇员。我国完全可以以此为鉴，在国家公务员部分、公营的企事业单位进行规范，要求其承担不歧视的义务。要求公共部门要有一定的性别平等目标和计划，如起草性别平等的目标和表明他们如何采取措施来实现，并且公开它们；设置监督程序和公开进展的年度报告等。一旦公共部分能够以较少的歧视实践向前发展，私人部分将要跟随——尽管进程缓慢。

　　7、鼓励企业单位自愿实行配额制度。

　　政治上的配额制度，是提高女性在社会中地位的行之有效的办法，并且已初见成效 .这无疑对整个社会中的女性包括就业方面，会产生积极的影响。这促使我们思考在就业中的配额制度，是否可以压制越演越烈的性别歧视？

　　形成一系列各项配套的制度，有了法律上的保障，监督人组织的积极行动，加强法院的力量允许监督人组织监督性别歧视和加强投诉。然后工作配额制度将要能够实现，使得妇女在劳动力市场上有更多的机会，减少各种束缚。美国的一些企业都自愿的设置配额，以免被watchdog群体和妇女组织或者其他少数利益群体组织诉为性别歧视。正是因为有了一系列相关的配套的法律，加之以有力的社会监督群体的积极行动，政府部门及法院执法系统的支持，才有企业及雇主的自愿不歧视行为。

　　各国开始重视提高企业管理层的女性比例。在全世界大型企业中女性一把手还不足5％。欧盟国家和加拿大女性虽然已拥有30％的小企业，但在大型集团公司领导层女性暂时还处于劣势。为此，一些北欧国家政府已推出一项硬性政策，规定无论是国营还是私营公司的董事会都必须实行严格的男女董事性别比例制，以提高女性在经济决策方面的地位。[27]

　　在我国公务员的招募中，完全可以使用一定的男女比例的配额，不能在每年的招募中只招募男性，而排斥女性。在国家拨款的大学等事业单位也一样，盲目排斥女性是不公平的，优秀的女性并不比男性少，只因为观念上的原因，使很多优秀的女性丧失了展示才华的机会，也是对国家智力资源的浪费。

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