营业：商法上的特殊客体(2)
2017-02-23 01:03
导读：并不会与民法对营业中各具体物的所有权相冲突。个体的物在作为集合物的构成部分的关系上，遵从集合物本身法律上的变动，作为各个物在具有独立性的
并不会与民法对营业中各具体物的所有权相冲突。个体的物在作为集合物的构成部分的关系上，遵从集合物本身法律上的变动，作为各个物在具有独立性的关系上遵从独立的法律上的变动这样的两面性[6]（P.193）。因为，商法上的营业所有权只是一种法律上的拟制，只在特殊的场合才会被适用。这些场合主要是由商法规定的营业转让、营业质押、营业租赁等情况。在其他场合，如在企业财产单独转让时，仍然受到民法的调整。
（二）营业是商人所有权的客体
客观意义上的营业是商人所有权的客体。它与商人构成了一种归属的关系。营业是商法上特有的客体，而营业所有权是商人在商法上所享有的特殊权利。
一般认为，商法是特别法，民法是一般法。二者之间的特殊与一般的地位表现在，民法规定了民事活动的一般规则，在商事活动中，民法的规则被一般适用。在没有民法的相应规则，或者是商法作出了与民法不同的规则的情况下，则适用商法规则。在民法上，构成营业的各种物都可以成为主体的权利客体。有体物是所有权的客体，无体物是债权、知识产权的客体。但是，具有商业价值的各种事实关系在民法上却找不到相应的规则，更无从说归属关系。但是，商法的特殊规则解决了这个问题。商法将“营业”作为一个整体来规制，适用不同的规则。法律规制的思路是，注重于其整体性和作为整体的运用价值，而忽略其个别性特征[7]。日本学者指出，这是法律理论中所谓的“物权关系客体的结合”，即将构成一个企业的众多物的权利使用关系与事实关系结合起来，构成作为财产的企业，试图将其视为一个物权的客体予以处理[8]（P.6）。虽然说，在营业转让的过程中，依据德国法，转让营业中的不动产依旧要适用登记的规则，转让动产依旧要适用交付的规则。但是，营业的整体转让绝不是这些营业的构成要素单独转让的简单加和，而是作为一个整体转让，转让人与受让人之间要签署关于转让营业的合同，并在合同中明确约定各种法定要素。类似的规定还有意大利民法典第2556条：“对要进行登记的企业，以转让所有权或企业收益权为标的的契约应当通过书面形式证明，同时遵守法律为转移企业的单项财物或根据契约的特殊性质所规定的形式。”
在这个意义上，营业的概念接近“企业”。绝大多数德国法学家认为，企业和企业主是两个不同的概念。在法律上，企业不是权利主体，它不能承担商事交往中的权利和义务。法律上的权利主体只能是企业主，即企业所有人，他才是企业财产的所有人，是企业向顾客提出买受价格请求权的债权人，是企业给付工人工资这一债务关系中的债务人。可见，对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业权利主体资格的依托。德国还有相当一部分法学家认为，在现代商法中，企业是商法的调整对象，企业主不仅可以在法律被视为商人，而且在法律理论上，企业主的概念几乎可以用商人概念来取代[9]（P.122－123）。
澳门商法典走得更远，直接将“企业”（即本文所谓的营业）作为所有权客体来规制。“关于此所有权，不应将之缩减为使有关主体得以处分在各时刻构成企业之全部及每一财产之多项权利，亦不应将之与此等权利混淆。”（《澳门政府法令第40/99/M号》）在澳门商法上，作为权利客体——企业的主体是商业企业主，澳门商法的这种表述简单、明了，明确了商人与营业的主客体关系。
二、营业与相关概念的辨析
营业、商业营业资产、事业、企业，在指称同一法律概念的时候，其概念的内涵与外延没有太多的差别。只是措辞的不同，导致了名称的侧重点不同，但是这些称谓的法律意义是基本相同的。另一方面，在不同的语境之下的法律体系中，营业与一些相关用语就会产生实质性的区别，如营业与资产、营业与企业。在这种情况下，必须强调各自使用的语境。
（一）营业的不同用语之间的区别
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
在不同国家的商法典上，“营业”的称谓也并不相同。在德国商法上，它被称为“营业”（Gewerbe）；在法国商法中，它被称为“商业营业资产”（fonds de commerce）；（注释8：也有学者将其译为“铺底”，并指出直译的话就是“商铺的底子”。沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第46页。）在日本商法上，它也被称为“营业”（営業），但是在2005年修改后的商法中，被称为“事业”（事業）；在澳门商法典中，它被称为“企业”（企業）。
日本商法中的“事业”一词，与原来所使用的“营业”没有太大的区别，只是事业比营业所指要宽泛一些，而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业”一词[10]（P.279）。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。
“商事营业资产”（fonds de commerce）是法国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的。在法国，第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题[11]（P.320）。1909年3月17日的法律对商事营业资产的构成进行了列举：顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等[4]（P.707）。法国法上的“商事营业资产”，来自于其特别法的规定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其商事营业资产不包括不动产。但是，商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权，而是依据1926年6月30日法律规定的“商事财产权”，是一种倾斜于承租人的财产权制度。（注释9：例如，在场所租约到期时，承租人有权延展租约。）因此，在法国商法中的“租约权”效力也就具有了类似于不动产物权的效力。
再如，澳门商法典建立在“企业”这一核心概念的基础上。澳门商法典第2条规定：“商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动的生产要素之组织……”但是，澳门商法上的企业与我国内地使用的企业仍然存在差别，在法解释学上，更加接近“营业”这一概念。这是因为，澳门商法上的企业并不是一个主体意义上的概念，而是权利的客体。商业企业主才是法律主体。而且，澳门商法还严格区分了“公司”与“企业”。公司是企业主（即作为权利主体的商人），企业是公司的权利客体。因而，在澳门商法上，企业并没有主体的意义，这与内地通常意义上使用的“企业”一词是不同的。与澳门商法类似的还有意大利民法的规定。采取民商合一体制的意大利民法典第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”可见，在意大利民法上，企业也是客体的概念。尽管如此，这里的企业与营业仍然存在差别。营业是企业的下位概念。因为，一个企业既可以存在一个营业，也可以存在多个营业。例如，一家汽车厂，既可以只存在一个生产线，亦可以存在多个生产线。汽车厂是企业，而生产线是营业。可见，如果用企业代替营业，将会缩小营业的范围，并不是最理想的表述。
（二）营业与资产
