| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
虽然台湾地区“民法”关于权利保护的制度直接来源于德国民法，但是，由于德国存在营业（或企业）的法律概念，并将其视为商人所有权的特殊客体，因而民法中关于侵权责任的规定也适用于对营业的侵犯。在德国民法理论中，企业常常被看作是物权所指向的标的的一种特殊形态。企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到德国民法典第823条第1款的保护[16]（P.123－124）。与德国类似，日本的判例也承认了对“老铺”的侵权行为的成立[7]（P.152）。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
对于营业的保护问题，不能局限于营业中的财产权保护，还应当包括各种营业上的利益。由此，对于营业的保护就不能只局限于民法上的保护。因为，民法上的保护是对营业中的特定财产权利的保护，是具体的保护。而商法上通过建立对营业的所有权这一制度，可以对营业进行概括的保护。例如，澳门商法典第96条规定：“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，对企业亦享有所有权之一般保护。”可见，在澳门商法上“企业”（即本文意义上的营业）是一个完整的、统一的所有权客体，法律对其采取与保护一般所有权一样的保护方法。
四、对我国关于“营业”的相关问题的反思
我国法律体系中，并没有将“营业”作为一种特殊的所有权客体来规制。“营业”在我国法律中，主要是从主观意义上，即营业活动来规制的，如“营业执照”。缺少“营业”这一法律概念，将直接导致许多商法上特有的制度无从建立，也将导致商法上某些规则、制度的体系模糊。
（一）商法上主客体关系出现混淆
我国商法沿袭了大陆法系国家的传统，许多概念、制度都与大陆法系国家的商法、民法一脉相承。在我国民法中以“主体—客体”模式建立的所有权制度，在商法中并没有完全贯彻，进而造成了一定的逻辑混乱。
例如，我国合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”此条规定结合第17条规定的合伙人出资须履行转移财产权的规定可以看出，合伙企业在我国可以成为财产权的主体。但是，这一规定无疑与我国学界通说的“合伙企业没有权利能力”相矛盾。权利能力是享有权利和承担义务的资格。如果没有权利能力，自然就不能享有权利，因而也就无从谈起财产权的主体。这种做法与德国类似。德国商法典第124条第1款规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。”德国的这种具有合伙性质的无限公司尽管尚未成为法人，但是已在事实上拥有法律人格，即在商法上成为商人，获得商法上的法律人格[16]（P.157）。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
有学者认为，合伙企业只是作为共有的“载体”，而非主体。因为，合伙企业财产的载体是合伙企业，而合伙企业财产的性质是共有。合伙企业的财产通过合伙企业这一“载体”形式被共有[3]（P.125）。但是，“载体”毕竟不是法律上的严谨概念。这一用语一方面希望和“主体”靠近，但是另一方面仍然无法避免逻辑上混淆。之所以在我国的法律体系中出现这样的问题，就是因为我国一直将“企业”作为主体来看待，而不是将其看作出资人（或是商人）的权利客体。
大陆法系国家的普遍做法，是将合伙企业主体化，成为“无限公司”或“两合公司”，即使之成为股东负无限责任的法人公司。这样一来，公司成为权利的主体，享有各项财产权利以及对营业的概括所有权。采取这种做法的如日本、法国。即便是采取民商合一体制的我国台湾地区的“无限公司”与“两合公司”也是营利性的社团法人。例如，台湾地区的无限公司是法人，有其独立的人格，公司的财产为公司所有，并非股东所有[17]（P.283）。
这样的问题也同样存在于我国公司的场合。如前所述，公司本身是法人，是区别于股东的不同权利主体。因而，如果严格来说，公司本身由于经营营业而成为商人，而股东不是。因此，如果要是限制从商资格，应当限制的是公司本身，而非股东。股东只是出资人，并不经营营业，因而也无从谈起从商资格的问题。然而，在我国关于从商资格的问题，更多地是与股东相联系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的《如何办理申请注册有限责任公司》一次性告知单上关于股东主体资格的问题上规定“法律、法规禁止从事营利性活动的人”不得投资成为公司的股东。这一做法是由于对从商资格问题的误读，换句话说，是没有弄清究竟谁是商人。实际上，对从商资格的限制应当主要是合伙人（1997年《合伙企业法》第10条）以及个人独资企业的投资人（《个人独资企业法》第16条）。因为他们与公司股东不同，是直接经营营业的人。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）