营业：商法上的特殊客体(5)
2017-02-23 01:03
导读：在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，
在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让，属于民法意义上的财产转让，是将企业中的特定资产单独的转让，因而并没有商法上将营业（企业）作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低，忽视了营业资产转让的特殊性，难免将营业资产混于物权法上的财产，或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求，也容易招致商业实践的混乱[18]。
在我国的商业现实中，营业转让的事例并不罕见。例如，“买壳上市”就是典型的营业转让。在“买壳上市”中，买方先要收购上市公司的股票，进而取得控股的地位。接下来，买方要将自有的资产与上市公司的资产进行置换。在这个过程中，上市公司的主体地位并没有变化，变化的只是上市公司的股东和上市公司的资产。而且，这里所置换的“资产”也并非单纯的资产，而是能够继续进行生产等营业活动的营业财产，如一个完整的工厂。在这个过程中，实际上发生的就是对营业所有权的处分，具体来说就是营业转让。
然而，在我国的现有法律体系中，关于营业的概念往往被“资产”所取代。前文所述，资产的概念并不同于“营业”。在公司的资产置换过程中，严格来说，实际上置换的是营业而非资产。资产只是一个定价的参照，而非全部转让的内容。上市公司重组的过程中，将上市公司的不良资产置换为优质的资产，绝对不仅仅是将优质资产中的机器设备转移过去，而是要将整个与营业活动有关的所有构件全部转移。实际上，在营业转让的过程中，营业本身并没有发生任何变化，变化的只是营业的权利主体。
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对于营业所有权的处分，从比较法上考察，包括营业转让、营业租赁以及营业的用益权、营业质权。这些制度的建立，都是以将“营业”作为一项特殊的权利客体来看待。如果没有一个关于营业以及营业所有权的概念，则营业转让的制度就无从谈起。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定，那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。
注释:
[1]朱慈蕴：“营业规制在商法中的地位”，载《清华法学》2008年第4期。
[2]関俊彦：《商法総論総則》，有斐閣2003年版。
[3]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版。
[4][法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版。
[5]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版。
[6][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版。
[7][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。
[8][日]我妻荣著，有泉亨补订：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版。
[9]范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。
[10]王保树、朱慈蕴：“赴日考察日本商法总则•商行为法的报告”，载王保树主编：《商事法论集》（第15卷），法律出版社2009年版。
[11]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版。
[12]沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版。
[13][德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年版。
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[14]李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版。
[15]陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反思》，新学林出版股份有限公司2008年版。
[16]范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。
[17]王泰铨、王志成：《公司法新论》，三民书局2007年增订第4版。
[18]叶林：“营业资产法律制度研究”，载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
