营业：商法上的特殊客体(3)
2017-02-23 01:03
导读：资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源，预期会给企业带来经济利益的资源。1957年，
资产的概念是从会计学的角度而言的。资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源，预期会给企业带来经济利益的资源。1957年，美国会计学会发表的《公司财务报表所依恃的会计和报表准则》中明确指出：“资产是一个特定会计主体从事经营所需的经济资源，是可以用于或有益于未来经营的服务潜能总量”。一般认为，资产有两个重要的属性：第一，资产的经济属性即能够为企业提供未来经济利益，这也是资产的本质所在。也就是说，不管是有形的还是无形的，要成为资产，必须具备能产生经济利益的能力，这是资产的第一要义。第二，资产的法律属性即必须是为企业所控制，也就是说，资产所产生的经济利益能可靠地流入本企业，为本企业提供服务能力，而不论企业是否对它拥有所有权，这是资产的第二要义。
营业不同于资产，这是因为：第一，资产的范围可能大于营业的范围。资产不仅包括商人拥有所有权的财产，也包括商人不拥有所有权的但是能够实际控制的财产，例如商人通过负债而实际控制的财产。第二，资产的范围也可能小于营业的范围。资产不包括不能准确进行货币衡量的各种“事实关系”，如顾客名单等。第三，商人通过各种对资产的具体权利来支配资产。例如，商人通过所有权支配各种实体资产，通过知识产权支配各种无形资产，通过使用权来支配不拥有所有权的各种财产。但是商人通过抽象、概括的所有权来支配营业。在法国，作为营业的商事营业资产（亦称为“铺底”），是一项财产总体，它是单一的客体，以商事营业资产为标的的各种法律行为包括它的各种因素在内，所适用的法律规则不同于每一组成部分的法律规则。而且，商事营业资产的各项组成部分是可以替换的，换言之，它的组成部分虽然发生改变，但是作为整体的商事营业资产仍然存在[12]（P.56）。商人对营业的所有不是具体地拥有各种财产，而是总括的所有。这相对于资产就大为不同。商人对每一项资产拥有单独的权利，而且资产的范围是随时变化的。
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（三）营业与企业
恰恰是企业这一称谓催生了营业财产的整体性。在财产集合构成一个经济价值的中心是一个企业的场合，财产，进一步还包含与顾客的关系及其他的事实关系，取得作为脱离主体的客观上独立的一体的存在，可以作为买卖、借贷、担保等交易的客体[6]（P.193－194）。但是，营业与企业的概念并不相同。
首先，企业并不是一个纯粹的客体。日本学者指出，营业是相对于商人的客体意义上的概念，而企业既有主体的意义，又具有客体的意义[2]（P.107）。换句话说，当“企业”作为市场活动的参与者的时候，它是一个主体；而当“企业”作为买卖标的的时候，它又是一个客体。德国学者利特纳（Rittner）认为，企业有广义和狭义两个概念。广义的企业是指“由数人构成的组织”，它有独立的决策机构和行动机构，它可以以自己的名义生产产品，并为人类提供产品和服务，在市场经济中，它可以与其他企业进行竞争。而狭义的企业则是指“一种具有物质性的统一体”，它是一种实业，因而它可以成为人们继承、转让和出租的对象，它也是一个法律客体，可以成为商人和公司所有[13]（P.30）。特别是在我国，“企业”这一用语更强调主体的意义，如“国有企业”、“集体企业”等。这些称谓都是在主体意义上使用的。多数学者指出，企业并不是一个法律上的概念，而是一个经济上的概念，企业是指所有进行生产活动的组织。
其次，企业的范围与营业不同。例如，在法国，商事营业资产与企业有不同的意义。学者指出，商事营业资产只是商事企业的一个组成部分[12]（P.46）。企业包含了人们可以称之为“资本”与“劳动”的那一切[4]（P.705）。日本学者也指出，企业应被理解为表现主体和客体全体的用语，其包含营业和构成法人主体的机构[2]（P.242）。也就是说，企业这一称谓下，强调组织性，因而包含了组织中人的因素。而营业中则不包含人的因素。但是，在近代的经济交易中，人的要素逐渐地丧失其意义，企业拥有从其主体分离出来的客观上的组织，人只不过成为担当企业组织的一部分的劳动的主体。这就是所谓的“企业的非人格化的倾向”。并且，在这种非人格化的企业中，构成企业的要素，作为一个企业财产，具有独立的经济上的价值[6]（P.194）。
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总的来说，由于企业既包含主体意义上的概念，又包含客体意义上的概念（或者说狭义的概念和广义的概念），因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念，则接近于本文所谓的营业。但是，“企业”这一概念渐渐被人们重视，国外商法上也有将商法作为“企业对外私法”的观点。
三、营业作为商法上的特殊客体的法律意义
（一）强调了主体与客体之间的归属关系
私法的基本功能是确定归属。李锡鹤教授指出，法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。例如，对民法中的物，有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人从全部支配方式中，任意选择支配方式，为标的物的归属人。法律规定可支配稀缺资源的归属，归属者必然是归属对象的主体，归属对象必然是归属者之客体。但是归属不同于支配。支配关系是上位概念，归属关系是下位概念，归属关系是完全的支配关系。例如，他物权人，非归属者，但却是支配者[14]（P.8－9）。
这种逻辑上的分析有着很重要的意义。例如，在公司的场合，公司是营业的所有权人，而非股东。公司与营业之间建立了一种主体与客体的归属关系。股东只是能够“控制”公司意思表示的人，它们之间是两个主体，公司的营业与股东之间没有直接的联系。
此外，营业的所有权是商法所创设的独特的归属关系。民法并没有关于营业的所有权制度。在这一点上也可以看出特别法对一般法的补充与变更规定。
（二）有利于实现营业的维持
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如果将营业看作诸多实体财产的叠加，则没有任何意义。但是，如果将营业看作是机能性的人与物的结合，那么对于这个权利客体的存在则具有非常重要的意义。例如，在营业租赁的场合，被租赁的营业并非是一堆机器设备，而是能够实现营利的机能性财产。因此，出租人必须保证被租赁的营业能够继续进行营业活动，而承租人也必须保证当租赁期限届满时，承租的营业仍然能够继续进行营业。例如，澳门商法典第117条第1项规定：“承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业，不改变其所营事业，并维持组织之有效运作。”可见，营业租赁过程中，由于承租人租赁的不是简单的机器设备，而是具有机能性的营业，因而，必须要保证其有效运作。这一点与民法的规定不同。在民法中，承租人保证的是租赁物本身的完好。但是，商法中的营业租赁，不仅要维持租赁物的完好，还要保证营业的机能性。从这个意义上来看，将营业作为整体看待，有利于营业本身的维持。
（三）明确了对营业进行保护的方式
