论市场经济体制下政府职能的界限(2)
2017-08-13 01:53
导读：那么，该如何划分公法和私法？对此，大陆法系国家的法学者进行了几个世纪的探索。在德国，有关公、私法的划分形成了错综复杂的、令人眼花缭乱的界
那么，该如何划分公法和私法？对此，大陆法系国家的法学者进行了几个世纪的探索。在德国，有关公、私法的划分形成了错综复杂的、令人眼花缭乱的界限理论（Abgrenzungstheorie）。
在界限理论之中，比较突出的是：第一，利益说（Interessentheo-rie）。该说以单个法律条文所调整的利益的性质为根据，认为公法是调整公共利益的法律规范，私法是调整个人利益的法律规范。对此，罗马法学家乌尔比安说过一句经常被引用的名言：“公法调整罗马帝国的利益，私法调整个人的利益”（publicumiusestquodadstatumr-eiRomanaespectat,privatumquodadsingulorumutilitatem）。利益说是罗马法学家创建的理论，悠久，影响深远。第二，支配说（Subordinationstheorie）。支配说又称为主从关系说（über——o-rdnationstheorie）或者主体说（Subjektionstheorie）。该说以法律关系主体的性质为标准，认为调整不平等主体之间关系的法律是公法，调整平等主体之间关系的法律是私法。公法最为典型的调整对象是具有单方面约束性的管制行为（管理行为），如立法行为、行政行为。私法最典型的调整对象是合同。支配说起源于十九世纪，当时的行政职能限于排除危险行政即侵害行政和秩序行政的范围之内，支配说比较准确地反映了国家的优越地位，以及所采取的各种管理手段的本质特质（强制性）。但是，私法中也存在着主从关系，公法中也有合同关系和平等关系。因此，支配说只适用于侵害行政领域，而在给付行政领域就不能够奏效了。进入二十世纪以后，给付行政发达起来，以行政权力为本位的支配说不能适应情势的变化，归类说开始出现。第三，归类说（Zuord-nungstheorie）。归类说又称为现代主体说（ModifizierteSubjekti-onstheorie）和特别法说（Sonderrechtsthoerie）。该说以单个法律条文所规范的主体的性质为标准，认为以国家和其他特别主权者（Son-stigenTragerhoheitlicherGewalt）为规范对象的法律是公法，与此相应，公法也只能通过国家或者特别主权者来执行。私法是专门为调整个人行为而制定的法律规范。公法是有关国家的特别法，而私法是有关每一个人的“万民法”。国家也是“万民”中的一个成员，因此私法也约束国家〔10〕。第四，重要性说（Wichtigkeitstheorie）。该说以法律规范调整事项的重要性为依据，认为调整社会生活及其基本问题的法律规范是公法，而调整具体的、次要的事项的法律规范是私法〔11〕。第五，传统说（Traditionstheorie）。传统说秉承利益说和支配说的观点，认为在出现明显的理由之前，不应当有新的标准〔12〕。第六，主权说（Hoheitstheorie）。该说认为主权者的行为原则上由以规范国家权力为中心的公法来调整〔13〕。第七，代理人说（Sachwal-terstheorie）。该说认为，如果法律关系之中至少有一方当事人被授予代表共同体利益的合法权利，那么，调整这种关系的法律规范是公法；否则，即是私法。第八，权能说（Kompetenzstheorie）。该说认为调整国家处理行为（Handeln）的法律规范是公法。在上述各种学说之中，传统说和重要性说实际上有许多共同之处。代理人说从共同体的利益来概括公法与私法的界限问题，其缺陷是共同体利益本身就是一个有争议的问题。权能说更没有什么说服力，因为该说具有逻辑循环的错误，即每一个法律规范属于公法的原因是因为它有公法的基础，而且权能说与主体说没有什么实质性区别。因此，相比较之下，最有代表性的当属利益说、支配说和归类说。
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从界定政府职能界限的角度来看，除了利益说之外，其他七种学说都不过是对现有的法律规范所作的事后的演绎的分析。国家机关（特别是行政机关）无论是作为“主权者”、“支配者”，还是“代理人”享有所谓的“权能”，都是事后的结果。以结果即主权者的身份作为划分公法与私法的标准，而不是以原因即为什么和在什么情况下才能赋予国家以主权者的身份，实有本末倒置之嫌，它们都没有回答为什么要赋予国家上述身份或者权能的问题。“不是因为是主权者而排除什么，相反，而是在什么样的情况下（国家）才具有主权者的特征”〔14〕。在这一方面，利益说可谓点破了迷津：公共利益才是赋予国家机关对社会生活进行干预的主权者等身份和权能的基础所在。
