论市场经济体制下政府职能的界限(4)
2017-08-13 01:53
导读：行政机关享有立法权和司法权，可以以立法的、执法的和司法的方式进行管理活动是历史的必然趋势，这正是三大块理论的性和可行性所在。 但是，任何
行政机关享有立法权和司法权，可以以立法的、执法的和司法的方式进行管理活动是历史的必然趋势，这正是“三大块理论”的性和可行性所在。
但是，任何理论都具有其局限性。在笔者看来，“三大块理论”的不足之处有两点：第一，没有摆脱传统行政法学的模式。奥托·迈耶的教科书《德国行政法》〔27〕以行政行为为中心线索建立了德国行政法学体系，对以后的行政法实践和行政法学理论都产生了深远的影响。奥托·迈耶的理论被美浓不达吉和田中二郎完全继承，而美氏和田氏的理论又被台湾传统行政法学者（林纪东等）再继承。奥托·迈耶和田氏的行政行为均以命令性和强制性为其本质特征。“三大块理论”从其内容来看属于这种模式。奥托·迈耶的理论是对十九世纪警察国家（又称为自由法治国家）行政法的，当时的行政活动完全以命令和强制为本位，不存在以私法上的对等地位进行管理的模式。但是，这种单纯的命令管理方式已经不适合二次世界大战以后出现的政府职能扩张和民主化趋势。以室井力和盐也宏为代表的日本现代行政法学者对田氏和美氏的传统行政法学进行了全面的批判，其中之一就是“行政权优越地位论”，台湾的现代行政法学者也进行检讨〔28〕。第二，理论体系不完整。“三大块理论”在以权力行政为中心的同时，一方面将行政计划和行政征用〔29〕这两个权力色彩极为浓厚的管理方式排除在外，另一方面又将权力色彩淡泊的行政合同和行政指导拉入行政行为（行政执法）之内，既不全面又不顺畅。从上述两个方面来看，在现代行政法的大背景下对深受传统行政法学影响的“三大块理论”进行检讨是完全必要的。
（二）非权力行政——行政私法
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就在法学家们殚精竭虑划分公法与私法的界限的同时，公法与私法却出现了相互接近乃至相互融合的趋势。其中的表现之一就是行政机关频繁地采用与相对人对等地位的私法方式推行行政管理活动。德国行政法学者称之为“行政私法”（Verwaitungsprivatrecht）。所谓“行政私法”是指“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时所适用的私法。”“行政机关借用的私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”〔30〕。行政机关适用私法规范必须具备一定的条件。只有在有关给付行政的公法规范出现空缺，而通行的私法规范又有相应的规定时，才能够以私法的形式执行行政管理任务。行政机关在选择适用私法规范时，不得无视公法的规定和约束，其中特别是（联邦德国）基本法的规定和公法的一般规则，例如不得超越行政管辖权。日本行政法学者受德国行政法学特别是行政私法理论启发，结合本国行政管理状况提出了非权力行政的概念。进入二十世纪以后，西方资本主义国家进入所谓的“福利国家”（社会国家），“越来越多的服务性项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。……传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境保护领域相比，可谓小巫见大巫了”〔31〕。政府职能的扩张使原来以行政权力为中心的权力行政管理方式难以应付。一方面，对环保、福利等给付行政事务，政府需要相对人的合作；在行政民主化的大趋势之下，单纯的命令服从方法已不合时宜。另一方面，政府的人员力量和物资装备有限，必须借助个人或企业事业组织才能完成日益庞大复杂的管理任务。因此，行政机关在保留传统的权力行政方式的同时，大量运用非权力行政方式进行管理活动，以提高相对人的参与程度和积极性。从其实质来看，非权力行政无非是行政机关借助私法（民法）的手段来实现以前通过权力手段所达到的管理目标。日本行政法学者形象地称非权力行政为“行政向私法逃避”。
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我国政府的职能从建国时起就很庞大，没有经历西方资本主义国家走过的所谓由警察行政向给付行政转变的历史；三次较大的政府机构改革以及在推行市场经济体制的过程中提出的“小政府大社会”的政策也没能改变政府职能日益庞大的现实。因此，在理论和实践两方面，我国行政法学者和实际部门对非权力行政与权力行政的划分都很不敏感，认识很不清晰，注意力都集中在传统的权力行政方式上，忽视非权力行政方式的研究和运用。模糊的认识给行政执法和行政审判造成了巨大的困难。比较典型的事例是国有企业承包
经营合同和公共财产使用收费〔32〕。国有企业承包经营合同是行政机关以国有资产代表人的身份作为发包方与承包经营人签订的合同。直至目前，因国营企业承包经营合同而发生的案件还被定性为经济案件，按民事诉讼程序和民法规则审判。办案人员经常会遇到的一个两难处境是：一方面要按民法的规定审理，另一方面又要保护政府作为发包方和国有资产代表的特权地位，两个方面互相冲突。所谓公共财产使用收费是指行政机关依法收取的水费、电费、过路费、采掘费等等。行政机关代表国家向使用人征收上述费用，因此而发生的争议是行政争议还是民事纠纷？各地法院的作法很不一致。如果按行政案件审理，办案人员往往认为行政机关收费与一般的民事交易行为区别不大，因为根据公平等价有偿原则和诚实信用原则，使用人当然要交纳相应的使用费用，否则使用人的受益就构成了不当得利。行政机关收费决定与民事行为没有什么实质区别。但是，如果按民事案件审理，办案人员又经常被行政机关的特殊身份和案件的公益性质所困惑。上述两类事例出现理解和执行上的混乱，并非偶然。实际上，在我国也存在有“非权力行政”和“行政私法”，只不过因为理论研究不够深入全面，没有打开执法人员的思路并引起他们的重视罢了。
