论基本权利效力(7)
2017-08-18 02:02
导读：2．德国的私人之间效力理论 一般认为私人之间效力理论产生于德国。在德国的宪政实践中逐步形成了基本权利效力适用于私人之间关系的理论。德国基本
2．德国的私人之间效力理论
一般认为私人之间效力理论产生于德国。在德国的宪政实践中逐步形成了基本权利效力适用于私人之间关系的理论。德国基本法第9条第3款对基本权利效力对私人之间关系做了明文规定外，其他条款中并没有作出具体规定，于是宪法学界围绕其是否有效力问题进行了长期的争论，其核心是在基本权利在私法秩序中的价值与私法自治原则之间寻求协调。在长期的理论发展中形成了否定说和肯定说两种学说。
否定说认为，基本权利对私人间的关系不发生效力，这是德国宪法的传统理论。其理论依据主要有：基本权利本质上是对国家的防御权，只能约束国家权力；根据私人之间的合意限制自己的基本权利并没有不当之处；私人之间的关系不同于处于上下关系的国家与公民，它遵循私人自治原则，如肯定基本权利的第三者效力，会造成民法的契约自由原则的破坏；私人之间发生的侵权问题可通过一般法律解决，没有必要直接援引宪法的基本权利条款；基本法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法，并没有规定私人成为基本权利的规制对象等。[11]对这种理论有的学者进行了批评，认为受基本权利拘束的立法者在其权限范围内制定私人间法律行为和法律关系规范时应要求私法的规定与宪法基本权利要求相一致，即立法者应关注基本权利的拘束功能。也有学者认为，否定说实际上误解了基本权利效力理论的命题。从理论结构来讲，承认基本权利效力在私人关系中的适用并不意味着以基本权利来否定契约自由的价值，当为了保障基本权利的价值不得已限制契约自由的情况下有可能在私人关系中适用其效力。因此，基本权利效力的适用是有严格条件的，不得任意扩大其范围。因为在现代宪政制度的发展与远行过程中，基本权利已成为整个法律秩序的基础，基本权利本身不再仅仅是为了消极地防御国家权力而存在。另外，为了解决私人领域中存在的大量的侵权现象，我们需要有条件地承认基本权利在私人之间的效力，以维护共同体的价值基础。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 肯定说是在克服否定说理论缺陷的基础上产生的，承认基本权利效力在私人领域中的适用，但具体适用方式与程序上不尽相同，主要有直接适用说与间接适用说两种。
直接适用说认为，基本权利可以不通过一般条款或媒介直接对私人之间的关系发挥效力。这一理论的代表性学者是宪法学家H.C.Nipperdey,他认为宪法是最高法，其他法律必须在宪法基础上才能成立，只有在宪法范围内才有可能获得正当性，私法本身并不例外。按照这种理论逻辑，根据私人自治原则签定的契约如违反宪法规定的基本权利应视为无效的法律行为。因此，个人在私法关系中可以直接主张基本权利，并把它适用于他人的行为，私法主体本身也受基本权利效力的约束。在直接适用说的影响下，联邦劳动法院在有关工资契约、劳动契约中的“独身条款”等宪法判例中具体运用了直接适用说理论。在独身条款判例中法院认定劳动契约中有关独身条款的规定与基本法第6条第1款、第1条及第2条规定相抵触。劳动法院认定其契约无效的判决理由主要有：第一。基本权旨在从国家权力的侵害中保障个人的自由领域，但这种宗旨也在变迁之中。宪法规定的基本权利中的部分权利不仅旨在从国家权力的侵害中保障自由权，而且其权利本身对市民相互之间的私法关系产生直接的影响，以保障社会生活的基本秩序。私法上的约定、法律关系及行为不得同具体的国家秩序及法秩序的秩序结构相抵触。第二。原则上私法不能独立于宪法基本权利体系，以契约自由原则为核心而表现的私法的独立性实际上受宪法基本价值体系的拘束，不能脱离于宪法的调整。第三。基本法第6条第1款（婚姻和家族的保护）是具有拘束性的原则规范，在私法和公法所有领域中要求对婚姻制度给予保护，即使采取间接的方式也不能妨碍市民婚姻的成立。婚姻的成立是个人的法律行为，应从一切强制中获得自由，只能基于当事人自由的道德的决心而决定，而独身条款实际上妨害了当事人自由地选择婚姻的自由，尽管它没有禁止婚姻的成立，但客观上阻止了婚姻成立的事实。对直接适用说理论德国学术界也有不同的争论，有的学者提出了反对意见，认为这一理论动摇了私法自治与整个的私法体系的基础。G.Dlirig认为把基本权直接适用于私法关系有可能无限制地扩大宪法的影响，导致整个法律体系的不稳定与和私法关系当事人意思自治原则的破坏。K.Hesse也认为这一理论过分地限制了私人自治原则，改变了民法的特性与意义，有可能导致“废除民法体系”的结果。但也有学者支持这种观点，认为直接适用说具有严密的理论结构，即：基本法提出的基本权是德国国民的共同体基础；自由不仅可能受到来自国家权力的侵害，而且有可能受到来自个人之间的威胁；反对此学说的学者们担心的私人自治与契约自由原则通过基本法第2条第1款得到了保护；基本权应维护自由，不能保存历史，基本权的历史方向已不再是决定性的因素。[12]
