试论我国上市公司内部监督制度的立法完善(7)
2017-09-26 05:08
导读：3、明确损害行为纠正请求权。我国公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。我
3、明确损害行为纠正请求权。我国公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。我认为应明确规定为停止侵害、赔偿损失。
4、确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会议作为监事会的一项法定权利，那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。我认为，虽然监事会成员列席董事会会议时无表决权，但如果没有监事会成员列席并署名的董事会决议应当视为有瑕疵或不具有法律效力。当然，监事的列席人数可交由公司章程规定，在公司章程没有明确限定时，仅一名监事列席通过的董事会决议应当是合法、有效的。此外，在设有独立监事的公司里，应当要求必须至少有一名独立监事列席。
5、赋予监事会临时股东大会召集权。我国公司法规定监事会可以提议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。笔者认为应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。当然，行使这项职权也有一定的条件，必须是在已经提请董事会召集并经过一定期限而董事会无正当理由或不可抗力未召集时才可行使，同时在程序上也应当尽可能与董事会召集股东大会的程序相同，会议费用自然由公司承担。对于这一点《上市公司章程指引》第五十四条有详尽规定，可以参考。
6、赋予监事单独行使监察权的权力
在不设监事会日常办公室和专职监事的公司里，如果事事都等监事会会议召开时才进行监督和决定，那么不可能保证监督工作的及时、有效。我认为应当赋予监事单独行使监察权的权力。梅慎实教授指出“各监事独立行使职权，可避免因意见不一而导致的议而不行的情况，提高监事会的工作效率，也可防止监事之间的搭便车行为（如某些监事意见正确，未提意见的监事也因监事会的正确而获赞誉）”[24]。但我认为，监事单独行使职权固然重要和必要，但重大监察事项的合议制仍不可废，不然很容易导致监事各行其是，令经营管理者无所是从。所以，监事单独行使职权应当限于日常一般事项，对重大事项仍应通过监事会正式决议才能决定纠正、处理措施。
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7、赋予监事会特定条件下的公司代表权。根据我国公司法的规定，董事长是公司法定代表人，在一般事务中，自无疑问。但在某些情况下，再坚持由董事长代表公司则显得不大适当或无法解决。如公司与董事长作交易（如果这种交易是被允许的）时或董事长、董事及经理的行为侵害了公司利益，需要以公司名义提起诉讼时，或者集有一定股份的股东要求以公司名义对董事、经理提起诉讼时。在这种情况下，我认为应当赋予监事会公司代表权才比较适当，并应以监事会主席或监事长为代表人。
（五）全面设计监事的义务和责任
“责、权、利”相均衡，是现代经济管理的一大原则。权力越大、越容易趋于腐败，我们赋予了监事会较多的职权，为了防止权力过大造成的弊端，除了依靠权力制衡权力之外，还应当通过相当义务的约束和加重滥用权力而产生的责任来保证权力的正确行使。鉴于我国公司法对监事的义务和责任的规定过于粗略，不足以防止监事滥用权力或怠于履行职责，我认为对监事的义务和责任做一全面设计是必要的。
1、监事的义务
对于监事，我国公司法原则的规定其具有遵守法律、法规及公司章程、股份报告以及禁止兼职等义务，这些规定过于泛泛，且有疏漏。我认为，至少应当明确以下几方面义务：
首先，明确注意义务。“注意义务，是一个有一定专长的经营管理者对其所经营、管理的事务所应履行的技能义务，是衡量其是否称职的一个客观的标准”[25]。为了防止监事怠于行使职权，形成无效监督，应当明确规定“监事在行使权力时，应与董事一样，尽善良管理人的‘注意义务’。这是我们对监事义务设计时要考虑的首要义务”[26]。注意义务主要是指行使监督权的过程中，必须以公司利益为行为标准，不得有疏忽大意或重大过失，以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。至于注意义务的标准，我认为对于普通监事和一般事项只应要求尽“一般注意”即一个普通能力的人在同样情形下可以注意到的事项，监事也必须注意到，但对于有专业能力的监事在进行本专业事项监督如具有会计师资格的监事在检查公司财务时则应当要求其尽“特别注意”义务，即一个相等能力专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到，否则，就是怠于行使职权，应追究他的责任。
