身份犯的处罚根据论(2)
2017-10-08 02:41
导读：我国台湾地区也有学者以为纯正身份犯之本质系以具有一定身份者因其身份而负担特定义务,如公务员等,即以其在社会上或法律上因具有人的关系,取得其地
我国台湾地区也有学者以为纯正身份犯之本质系以具有一定身份者因其身份而负担特定义务,如公务员等,即以其在社会上或法律上因具有人的关系,取得其地位或资格,而负担特定义务[6]。
祖国大陆学者通常是从权利与义务的不可分性来论述主体的特殊身份的。一般这样表述:为什么法律要把特殊身份规定为某些犯罪的主体要件?由于刑法所要求的犯罪主体的特殊身份,莫不与法律上一定的权利和义务密相关联。这些特定的身份赋予了有此身份者特定的职责即权利和义务,这些权利的正确行使和这些义务的忠实履行,是维护统治阶级所要求的正常的社会关系和法律秩序所必须的。假如具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责,而实施严重滥用其权利或者违反、不履行其义务的行为,则这种行为就严重破坏了统治阶级以刑法予以保护的重要的权利和义务关系,就具有了相当严重的社会危害性,危害了统治阶级的利益和法律秩序。而主体特定身份为什么能影响刑罚的轻重呢?由于刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据,而特定身份与特定的权利义务关系相关联[7]。
总的说来,从义务违反的角度来把握身份犯的处罚根据在德国刑法理论中似乎更具市场而且理由也较为充分。相应地,日本及我国台湾地区学者的主张及理由几乎与德国学者同出一辙,并无新意。而祖国学大陆者的相关论述表面上与大陆法系刑法学者主张相近,实则相差甚远。(注:传统刑法理论关于身份犯的义务违反性的主张似乎仅仅意在对身份的特征作出一种说明,其并不是在身份犯处罚根据(本质)的意义上使用,其表现之一便是在传统观点中从来就没有怀疑过强***罪的身份犯属性,这与其所言的义务违反性态度不相匹配。由于作为强***罪特殊构成主体的男子无论如何不能说其具备何种义务,且由于其违反了何种义务而对之进行处罚——这也是大陆法系刑法学者主张将强***罪排除在身份犯罪范围之外的原因所在。)
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 应当说,从义务违反的角度来寻求身份犯的处罚根据对于部分身份犯罪来说或许成立,但是并无普适效果。由于就整个《刑法》分则规范所规定的犯罪而言,大体可以分成两大阵营:大多数犯罪对主体构成并无特殊要求,只要主体达到相应刑事责任年龄、具备刑事责任能力即可构成该罪;也有部分犯罪的成立或对之进行处罚以特定身份为必要。后一部分犯罪即为通常所研究的身份犯题目,之所以将这些犯罪同一起来进行一体研究无非是由于它们都具备“身份”这一共有特征。而“义务违反说”论者又试图将身份犯中的一部分犯罪再划分出来并以为仅有这些犯罪才是身份犯罪,将余下的那些其存在也与身份须臾不可分离的犯罪置进一般犯罪的阵营(主要是将一些具有自然身份的主体因无义务违反性的自然身份犯排除在了身份犯的范围之外)。这种研究方法不无疑问,由于就类型划分的近似性原则而言,究竟论者所说的义务犯与被其排除在身份犯范围之外的自然身份犯都非一般人所能构成,因而更具有将其划分为同一类型进行研究的根据。
另外,对身份犯处罚根据的研究只是为了寻求作为整个身份犯理论支撑根基的原点,进而身份犯的所有相关题目都是以该原点出发并建立在此之上的。如此一来,作为身份犯处罚根据的探讨就显得尤为重要,由于它直接决定着论者关于身份犯的其他理论题目之探讨和结论。最明显的例证便是有关身份犯的共同犯罪题目:根据纳格勒对真正身份犯的这种理解(义务违反性的主张——笔者注),无身份者不但不能成立共同正犯,而且也不能成立狭义的共犯(教唆犯和帮助犯);但是,纳格勒却以为真正身份犯情况下无身份者可以成立狭义的共犯。其论证如下:诚然,身份犯中的法益侵害只有对具有公务员身份的人才有可能;但是,无身份者通过与有身份者之有效侵害行为的结合,就消除了其在身份方面的障碍,从而使得其对真正身份犯之保***益的侵害成为可能。从法益保护的观点来看,应当以为法秩序至少也第二次地禁止无身份者的加功行为。换言之,在真正身份犯中,无身份者承担的是“第二次的服从义务”。一方面主张义务犯论,另一方面则肯定所谓“第二次的服从义务”,这表明纳格勒的理论本身就是自相矛盾的。正由于如此,纳格勒的义务犯论受到了包括迈耶(Mayer)在内的德国学者的批判[8]。可见,假如将身份犯的义务违反性贯彻到底,则无身份者根本无义务可以违反,从而导致无身份者无论如何都不能与有身份者构成共同犯罪,这便产生处罚上的漏洞和不公道性。纳格勒看到了这一弊端并试图加以解决,不得已而借用如何才能使无身份者“对真正身份犯之保***益的侵害成为可能”这一法益侵害的概念来弥补漏洞和不公道现象,但这又违反了其义务违反性的态度。还有学者(如庄子邦雄、平野龙一)从违法性的实质的角度进行批判,该见解以为义务违反是违法性的实质,并且使一方面夸大人的行为无价值,另一方面轻视结果无价值的见解成为条件,是不妥当的[9]。应当说这一批判也相当有力。
