身份犯的处罚根据论(4)
2017-10-08 02:41
导读：这种观点留意到了作为身份犯理论范畴之内的纯正身份犯与不纯正身份犯二者构造上的差异,这一点是可取的。但是如前所述,它似乎将这种差异过分渲染而
这种观点留意到了作为身份犯理论范畴之内的纯正身份犯与不纯正身份犯二者构造上的差异,这一点是可取的。但是如前所述,它似乎将这种差异过分渲染而使得在实质上或处罚根据上二者几无任何共通之处,这样假如仅由于二者具备“身份”这一形式上的特征就将毫无关系的两个事物同一(实质上是机械地组合)到一个理论内进行研究的做法,其研究价值不无疑问。
四、国内学者的新锐见解及其剖析
正如前文所述,国内关于身份犯的传统观点几乎并未探及身份犯的处罚根据这样的实质性题目。直到最近几年有学者相继对身份犯理论进行了深进研究,才将这一题目提上讨论日程。尽管学者的观点还存在可商榷之处,但是无论如何这都体现了身份犯理论研究的日益深进和不断成熟。
有学者将身份犯的实质理解为三重法益论,以为身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益,身份犯的主体在违反自己特定义务侵害刑法所保护的特定法益的同时,也侵害了刑法所普遍保护的普通法益。在此,论者首先夸大了主体的特定性,即身份犯的主体并非仅仅是普通公民,而是负有一定义务的特定的人;其次,夸大了犯罪行为所侵害的法益的特定性,即这种法益必须是为法律所保护的特定的法益,它与犯罪主体的特定义务密切相关;再次,在夸大身份犯侵害特定法益的同时,也夸大身份犯所同时侵害的刑法所普遍保护的普通法益[2]98。 表面上看来,该种“三重法益”论较为全面,但它实质上不无题目。首先,论者所夸大的前两重“法益”实际上是国外综合说的翻版,其不足之处已如前文所述,此处不赘述;其次,论者为了能够说明非身份者也能构成身份犯的共同犯罪,得出身份犯罪侵害法益的双重性质——既侵害了某种特殊法益又侵害了刑法所普遍保护的普通法益。笔者以为,该论者试图找出非身份者可以构成身份犯罪共犯的理由,这种努力是值得肯定的,否则就会产生处罚上的漏洞。但是,他为此得出身份犯在侵犯特殊法益的同时又侵犯了普通法益的说法不无疑问。论者的大致思路是:特殊主体首先应该满足一般主体的条件,即特殊主体首先应该最最少是一般的人,只不过在一般的人的基础上,由于具备了刑法所规定的一定的条件而成为具有特定身份的人,即特殊主体。另外,身份犯所侵害的法益首先应该最最少是刑法所普遍保护的法益,应该满足普通法益的条件,只不过在普通法益的基础上,由于法律的规定与保护,因而成了特别法益[2]100。应当说这种思路在形式逻辑上大致是成立的,但也仅此而已,并无任何创意。由于作为身份犯主体要件之特殊主体的构成条件而言,固然需要首先具备一般主体所须具备的基本条件,在此基础上还应当具备某些特殊身份要件。但是,从刑法规范的角度言之,我们在考察身份犯罪时应当评价的是已经具备了“一般主体要件 特殊身份要件”的特殊主体,并不需要再往考虑包含于其中的一般主体要件。例如,国家工作职员利用职务之便窃取公共财物的应当构成贪污罪,但是我们并无必要以为行为人首先构成盗窃罪(一般主体实施的),只是由于主体具有特殊身份才构成贪污罪;而按照对于特殊主体的分析思路所得出的身份犯罪侵害法益的双重性质的结论也不可取。对身份犯罪而言,其所侵犯的是与主体特殊身份相关联的特殊法益,其与身份犯罪之成立并生。例如,受贿罪所侵犯的是国家工作职员职务行为的廉洁性,该特殊法益是身份犯罪成立的基础条件之一,那么作为受贿罪的身份犯同时侵犯的普通法益又是什么呢?对此,我们无从知晓。或许论者的初衷并非是要将身份犯所同时侵犯的“普通法益”实在化,其所要表达的在于,作为特殊法益也好、一般犯所侵害的其他一般法益也好,都同一在“法益”这一概念之下,这里所说的身份犯同时侵犯的普通法益仅指这一在更为抽象层次上的“法益”。但是,笔者以为,这样抽象性更高的“法益”概念与身份犯侵犯的特殊法益不应当在同一层次考虑——由于这样一来,是不是对于一般犯罪(例如盗窃罪)而言也侵犯了双重法益呢?由于盗窃罪侵犯的是他人公私财物所有权法益(一定意义上是不是也可以称之为“特殊”法益呢?由于该法益是相对于该罪名而“特殊”化的),同时也侵犯了作为该“特殊”法益上位概念的“普通法益”。这显然应当是论者所不赞成的。尤其值得说明的是:尽管在考察身份犯的处罚根据时不以为身份犯既侵犯了某种特殊法益也侵犯了普通法益,但是,这种理解在解决无身份者可以构成身份犯的共同犯罪题目上却并无障碍,具体理由参见后文论述。
