身份犯的处罚根据论(3)
2017-10-08 02:41
导读：二、“法益侵害说”及其反思 很多学者试图从另一个进路对身份犯的处罚根据进行探讨,即身份犯所侵害的法益较之一般犯罪有所不同,此即身份犯之存在理
二、“法益侵害说”及其反思
很多学者试图从另一个进路对身份犯的处罚根据进行探讨,即身份犯所侵害的法益较之一般犯罪有所不同,此即身份犯之存在理由。具体而言,持此观点的学者又有不同主张:第一种主张可以称为“同一说”,也就是在探讨身份犯的处罚根据时并不区分纯正身份犯与不纯正身份犯,而是笼统的以为身份犯的处罚根据就是对特定法益之侵害。在纳格勒、罗克辛等学者试图从“对特别义务的侵害”方面来探求身份犯的实质的时候,另外一些学者却试图从另一方面来“捕捉”,那就是把身份犯和法益侵害联系到一起[2]93。这种学说的主要代表人物首推奥本海姆(Oppenheim),他曾经对典型的身份犯——公务员的犯罪加以具体、深进地探讨和研究,试图从保护对象那里寻求公务员犯罪的特征,这就是所谓的“特别保护对象理论”。奥本海姆以为,公务员犯罪的本质在于:公务员犯罪存在着公务员法益被侵害或者使之处于危险状态的切进点。公务员犯罪的法益侵害或者危险化状态,只能由公务的所有者即公务员进行。由于只有他们,才能担任公务,才能对这个公务施加影响。日本学者平野龙一教授也以为:法益侵害(与危险)是违法性的实质,特别是真正不作为犯,假如不是具有身份者,事实上也许不可能侵害法益,并以为这能给犯罪的成立以根据[9]149。
相应的,第二种主张就是“区别说”,该说尽管也是在法益侵害的范围内探寻身份犯的处罚根据,但它以为纯正身份犯与不纯正身份犯应当区别对待。该说以为,关于真正身份犯,应当根据身份犯中的保***益的观点来解决。真正身份犯,由于其身份,而且由于与法益的主体或者行为客体的关系,所以关于其行为的特别法益也是被保护的,仅有身份者由于实在行行为,侵害其特别的法益或者使其危险化是可能的。例如,《刑法》在关于泄漏秘密罪的规定中,以为仅有非身份者没有可能侵害他人的秘密的保***益,由于对行为者要求一定的身份、具有那样的“地位、资格”,特别是也保护不泄漏他人的秘密的这种信赖。这样的信赖的法益,仅仅对有身份者可能保护。受贿罪中职务的公正及社会对它的信赖是保***益,这种“信赖”仅仅是在与行为主体的地位或资格的关系中才可能受到保护,共犯者只有通过正犯者才可能侵害这样的法益。与此相反,在不真正身份犯中,对身份者比一般人较强地期待其避免犯罪。业务侵占罪中的“业务者”的身份,对身份者是特别强地期待其不侵害所占有的他人之物的。从而,对《日本刑法》第65条第2款的不真正身份犯的共犯,由于仅仅有身份的正犯才受强的期待,所以无身份者只能科处通常的刑罚[9]150。
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笔者以为,尽管纯正身份犯与不纯正身份犯都同一于“身份”这一特征之下,但是由于他们构成上的差异——一者身份的有无决定犯罪的成立与否;一者身份的存在未定定犯罪的成立与否但影响刑罚的轻重。鉴于这种构造上的差异,将二者分别予以考察的思路是可取的,当然这种分开考察并不能走得太远,否则将两个实质上迥异的概念同一在一个理论中进行研究的价值就值得怀疑了。因此,前述第一种观点表面上是对身份犯的处罚根据的判定,实质上仅仅论及的是纯正身份犯题目;而区别说的论点则是可取的,它既看到了纯正身份犯与不纯正身份犯这样两种“身份犯”的共通性,又辨别了二者的细微差别。
三、“综合说”及其不足
所谓“综合说”,无非是将前述两种观点一同作为考察身份犯处罚根据的内容。一般是将纯正身份犯与不纯正身份犯区别对待,进而得出不同种类身份犯的处罚根据是不同的结论。日本学者大塚仁在论述犯罪的本质时对这种观点进行了论述:“犯罪,首先可以解释为把法益的侵害作为各个核心而构成。可是,根据刑罚法规,也不是没有作为义务的违反而把握的一面,例如,被侵害的法益尽管是同一的,在不真正身份犯中,身份者的行为比非身份者的行为处罚要重(例如,保护责任者的遗弃罪,《日本刑法》第218条的“场合”等),离开身份者的义务违反这一点,我以为就难以彻底理解;所以犯罪的本质,一方面基本上是对各类法益的侵害,同时,在一定范围内,一定义务的违反可以作为本源。”[10]国内也有部分学者与大塚教授的观点如出一辙,以为在离开特定的身份后刑法保护的法益就不可理解时,主体具备某种身份就意味着存在刑法保护的法益。这种身份是构成要件身份。……反之,在不具备该身份的人实施同样行为也构成犯罪、具备该身份就加重或减轻处罚的情况下,主体的身份意味着负有维护特定利益的义务或享受特定利益的权利,这种身份就是量刑身份[11]。
