议论刑法现代化律毕业论文(2)
2017-10-14 06:54
导读：1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”
1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数目之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证实难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。
1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用***罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作职员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）当前司法实践处理这类案件碰到的棘手题目恰正是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法本钱，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，题目多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”治理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的职员，以及其他依照法律从事公务的职员，以国家工作职员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托治理、经营国有财产的职员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用***罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（***、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说以为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（***、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但预备日后回还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操纵性强。据此要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“×××目的”），由于行为人的想法难以被公诉机关证实，相应地也就轻易成为作恶者逃脱法网的借口。反观境外立法，“侵占”一罪囊括我国刑法的上述四罪。德国刑法典虽有擅用交通工具罪（第248条b）和盗用电能罪（第248条C），但挪用钱财的均属侵占罪。日本刑法典规定的侵占罪分三种情况，即侵占（普通侵占）、侵占遗失物和业务侵占。业务侵占的外延涵盖我国刑法中的贪污（注：日本刑法中的业务侵占罪仅涵盖我国刑法中的侵吞型贪污罪，而窃取型贪污罪和骗取型贪污罪在日本刑法中分别纳进盗窃罪和诈骗罪。）、职务侵占、挪用***和挪用资金四种犯罪。实在贪污、侵占和挪用有本质上的共同性：客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。“非法占有”即非法控制（他人财物），（注：我国刑法界有一种相当通行的观点，将“占有”解释为“所有（权）”，这显然添加了犯罪构成的主观心态内涵；即使如此，从被害一方看，丧失占有与丧失所有实质并无二致。犯罪的本质是社会危害性（法律保护的利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相应地正当权利人则丧失了（对财物的）占有，同时就失往了行使所有权的可能。在这一点上，贪污（侵占）与挪用的区别仅在于量而不在于质。“质”指权利人丧失占有。“量”指丧失时间的是非，挪用是使权利人在一段时间内丧失占有，贪污（侵占）是使权利人永久丧失占有。
