议论刑法现代化律毕业论文(8)
2017-10-14 06:54
导读：2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化
2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化与关系刑***》，1997年北京大学出版社，页411—416。）英国刑法中的事态（Stateofaffairs）比美国刑法中的持有（possession）具有更大的外延，驾车司机血液中含有超标酒精的状态即为适例。持有型罪的最早立法例，据信是《法国刑法典》（1810年）第278条“乞丐或游民持有价值超过一法郎之物品，而未能证实其来源者，处六月以上二年以下监禁”。（注：该条规定，已被1994年生效的《法国刑法典》取消；但新的法典规定了其他诸多持有型罪。）美国《模范刑法典》（1962年）规定了持有犯罪工具罪，并规定了“被告持有不能说明其为犯罪行为以外之财源而得之巨额收进或资产的”作为对常业犯加重刑罚的情节。（注：美国《模范刑法典》第七·0三条。）影响力最大确当推香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条政府雇员“拥有无法解释之财产”的规定。（注：香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条之规定，其来源可追溯到香港《防止贪污条例》（1948年）第11条“推定贪污”，以及英国《防止贿赂法》（1916年）第2条“贿赂的推定”之规定。）持有毒品罪，已成当代各国惩办毒品犯罪法不可缺少的内容。持有型罪的立法功能在于严密法网，现实生活中常见这样的现象，有些公职职员利用手中权力肆无忌惮地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法机关根据刑法上的传统罪名（诸如受贿、侵占、盗窃等）进行追诉感到困难重重；假如不予法律追究，则有失社会正义，公众不容。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类非法行为，又免除司法机关证实被告人的行为构成了传统刑法上的有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型罪，将司法机关证实“现状来源或往向”（例如“毒品”由被告人“生产”或“贩卖”，被告人的“财物”来源于“受贿”或“贪污”，等等）转变为证实“现状存在”（例如“毒品”由被告人“持有”，被告人持有的财物明显超过其正当收进，等等），从而减轻了证实责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的作恶者难逃法网。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 2.2.3犯罪原因行为犯罪化，典型例为“酒后驾车罪”，原先交通肇事罪只有一种形式即造成实害才成立犯罪，社会经验表明，酒后驾车是交通肇事的高概率的原因行为，酒后驾车罪名的设立有利于减少重大交通肇事犯罪的发生。（注：西方大多数国家交通法均设有酒后驾车罪。）组织、参加犯罪组织即为罪，实在也是犯罪原因行为犯罪化，旨在减轻司法机关对一些严重犯罪追诉的证实责任，严密刑事法网。
2.2.4严密惩办有组织犯罪刑事法网。有组织犯罪尤其是跨国贩毒团体和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，也对传统刑法构成了世纪挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”，一系列刑法制度均建立在个人责任基础上（不仅单独犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有组织犯罪（尤其是典型的***组织）是一种***群体势力，其造成的社会危害性大大高于孤立个人的罪行，个人责任往往难以分清。传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪不会被传统的法律所束缚，要采取新措施，不惜突破传统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是1970年美国的反有组织犯罪立法RICO（俗称反黑法）该法规定的犯罪“行为模式”答应有条件的从重溯及（这是对近代刑法***原则的不遵守）。（注：参见《美国德国惩办经济犯罪和职务犯罪法律选编》（储槐植主编），1994年北京大学出版社，页36—50。）同样出于严密法网的考虑，刑事责任回责采鬼影（penumbra）规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一确切然的可能后果承担责任，例如甲指使乙根据他们的犯罪计划杀死丙，乙在杀丙过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。（注：参见储槐植《美国刑法》（第二版）1996年北京大学出版社，页158、163。）与此相应，德国1992年通过了《反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，***得来的证据可作为追诉有组织犯罪的正当证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案《犯罪侦听法》，答应对特定的有组织犯罪***证据正当化，因此日本朝野将其称为“***法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回***国展开了激烈争论，由于被以为***法案有违宪法规定的***权利（公民的隐私权）。这些事例表明，国家在特别严重的犯罪眼前不会被既有的观念和法律捆停止脚。在刑事领域，刑事立法和司法运作机制的变动终极取决于“公众—国家—罪犯”大三角关系的演变：公众与政府的亲疏程度；公众对罪犯的惧怕程度；国家对犯罪的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的条件是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系发生重大改变。一方面，随着***政治推进，政务公然，政府服务公众职能加强，公众与政府的亲和程度逐渐进步；另一方面，犯罪，尤其是危害严重的有组织犯罪日益攀升，形成强大的***势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式遭到巨大挑战，公众对严重犯罪的恐惧程度空前加深，因而促使（或容忍）国家对付严重犯罪采取更严厉的方略，权力的钟摆由人权保障向保护社会倾斜。
